La riscrittura dell’accesso agli atti e del soccorso istruttorio nello schema del nuovo codice dei contratti

di Stefano Usai

Premesse

Con il nuovo schema di codice, attualmente sottoposto al parere delle commissioni parlamentari, due degli istituti di maggior rilievo ovvero l’accesso agli atti e il soccorso istruttorio hanno ricevuto una nuova “riscrittura” e “svecchiamento” con introduzione – soprattutto in tema di soccorso –, di importanti novità rispetto alle attuali disposizioni. 

1. L’accesso agli atti nel nuovo codice

L’accesso agli atti trova una compiuta disciplina nell’articolo 35 dello schema di codice (articolo rubricato “Accesso agli atti e riservatezza”) e con un successivo articolo 36 (rubricato “Norme procedimentali e processuali in tema di accesso”) inedito in cui si precisano alcune importanti indicazioni procedimentali.

In relazione all’articolo 35 la prima novità è l’adeguamento dell’istituto dell’accesso ai sistemi “telematici” ovvero l’obbligo della stazione appaltante di assicurare l’accesso mettendo a disposizione i dati/atti dell’appalto sulle piattaforme utilizzate.

In questo senso, la prima parte del primo comma dell’articolo citato chiarisce che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme (…)”.

Profonda innovazione poi è la previsione/adeguamento in tema di accesso espressa nella parte finale del comma laddove si puntualizza che l’accesso non solo è consentito ai sensi della legge 241/90 (l’accesso si potrebbe dire tradizionale) ma anche nella forma dell’accesso civico generalizzato ai sensi e con i limiti (pochi) di cui agli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 33/2013 e succ. modifiche.

Si tratta, quindi, della definitiva soluzione del problema circa l’applicabilità o meno dell’accesso civico generalizzato agli appalti (risolto definitivamente in Adunanza Plenaria con la sentenza n. 10/2020). L’accesso civico generalizzato sostanzia il diritto di ogni cittadino ad avere gli atti formati o anche solo detenuti dalla Pubblica Amministrazione.

Si tratta di fattispecie finalizzata ad un controllo sociale sull’attività e sulla spendita delle risorse da parte della P.A., non è soggetto ad alcun formalismo né richiede motivazione specifica ed incontra i soli limiti declinati dall’articolo 5-bis del decreto legislativo 33/2013.    

Il secondo comma contiene, rispetto all’attuale disciplina, maggiori dettagli specificando  anche i tempi in cui  (si legge nella relazione tecnica) “si può ottenere la documentazione di gara di interesse, quale ad esempio le domande di partecipazione e gli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, i verbali relativi alla valutazione delle offerte e agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, e infine i verbali riferiti alla fase di verifica dell’anomalia dell’offerta. Tutti questi documenti non si potranno conoscere fino all’aggiudicazione”.

Da ricordare che il nuovo codice prevede un’unica aggiudicazione e, segnatamente, la sola aggiudicazione efficace. Ciò contribuisce a far comprendere la durata del c.d. momento di “congelamento” entro i quali non è possibile avere la conoscenza degli atti citati nel comma.  

Più nel dettaglio, il comma in parola prevede che “Fatta salva la disciplina prevista dal codice per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, l’esercizio del diritto di accesso è differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti o degli enti concedenti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli 94, 95 e 98 e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, fino all’aggiudicazione;

d) in relazione alle offerte e ai verbali relativi alla valutazione delle stesse e agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, fino all’aggiudicazione;

e) in relazione alla verifica della anomalia dell’offerta e ai verbali riferiti alla detta fase, fino all’aggiudicazione”.

Rimane fermo, come ora, che fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2 gli atti, i dati e le informazioni non possono essere resi accessibili o conoscibili pena la violazione dell’articolo 326 del codice penale.

Il comma 4 ribadisce quali atti sono comunque soggetti ad un regime particolare risultando esclusi dall’accesso. L’unica novità, probabilmente (in realtà si tratta di un adeguamento rispetto alla norma attuale) è la previsione (lett. b) del comma punto 3) che esclude l’accesso proposto rispetto “alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale”.

Il comma 5, ricorda al RUP – quale soggetto che deve presidiare questo sub-procedimento -, che l’accesso si deve comunque consentire oltre che nel caso dell’offerta e delle giustificazioni fornite dall’appaltatore anche se contenenti segreti commerciali/industriali anche in relazione alla ipotesi appena richiamata (lett. b), punto 3).

Si tratta dei casi come oramai si afferma per consolidata giurisprudenza (anche comunitaria) il diritto di difesa (che costituisce una prerogativa costituzionale) supera la prerogativa della tutela di riservatezza e/o, nel caso dell’appalto, dei segreti commerciali/industriali.

Nel caso di specie, l’istante che richiede l’accesso chiarisce che lo stesso è necessario per risolvere la questione se ricorrere o meno al giudice competente (impugnando gli atti di gara) visto che la stazione appaltante non può pretendere un ricorso “al buio”.   

L’accesso agli atti trova una compiuta disciplina nell’articolo 35 dello schema di codice (articolo rubricato “Accesso agli atti e riservatezza”) e con un successivo articolo 36 (rubricato “Norme procedimentali e processuali in tema di accesso”) inedito in cui si precisano alcune importanti indicazioni procedimentali.

Il comma 4 ribadisce quali atti sono comunque soggetti ad un regime particolare risultando esclusi dall’accesso.

2. Le norme procedimentali

Le novità, indubbiamente, di maggio rilievo si trovano nell’articolo 36 che sostanzia le norme procedurali indicando anche in che modo la stazione appaltante deve strutturare la propria azione amministrativa rispetto alla richiesta di ostensione di atti.

In questo senso, il primo ed il secondo comma dell’articolo prevedono che “L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”.

Inoltre, “Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.

La novità è evidente visto che è la stazione appaltante ad anticipare la visibilità (ai candidati/offerenti ad esclusione degli operatori esclusi) di tutta una serie di atti relativi all’aggiudicatario. Il secondo comma, limitato ai soli primi 5 graduati, potranno avere conoscenza reciproca delle proprie offerte (oltre che degli atti di gara relativi all’aggiudicatario.  

In questo modo, come si legge nella relazione tecnica, la stazione appaltante ha già “risolto” preventivamente la questione di accessi agli atti (della correlata fase amministrativa).   

Altre fondamentali novità sono contenute nei successivi commi 3 e 4. Nel comma 3 si introduce una importante semplificazione ovvero l’obbligo della stazione appaltante di chiarire, fin dalla comunicazione dell’aggiudicazione, le parti dell’offerta che l’appaltatore/aggiudicatario ha ritenuto doversi oscurare (per la presenza di segreti industriali/commerciali).

Questa scelta, si spiega nella relazione tecnica, è avvenuta in considerazione del fatto che “La stazione appaltante già nella fase procedimentale della valutazione delle offerte ha, infatti, modo di considerare la sussistenza e la rilevanza delle ragioni di segretezza dichiarate dai partecipanti per la presenza di segreti tecnici o commerciali; proprio per ottimizzare i tempi, quindi, già in quella fase si valuterà se l’offerta, nel caso in cui dovesse risultare selezionata, potrà essere ostesa a tutti i partecipanti, nella sua interezza oppure andranno mantenute coperte, perché ritenute segrete, le parti indicate. In caso di messa a disposizione sulla piattaforma dell’offerta selezionata, con indicazione delle parti oscurate, il procedimento di accesso nella sua fase amministrativa si intende concluso per cui coloro che hanno interesse a conoscere le parti riservate dovranno adire direttamente il giudice amministrativo”.

Il comma 4, altra importante novità prevede tempi più ristretti per proporre ricorso avverso le parti considerate segrete anche dalla stessa amministrativa all’esito della fase amministrativa. Il ricorso proposto secondo il rito dell’accesso di cui all’art. 116 c.p.a. deve essere notificato entro 10 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”.

Le altre novità sostanziali sono quelle precisate nei commi 5 e 6. Per la prima volta, in pratica, gli estensori hanno preso in considerazione degli strumenti deterrenti di certi comportamenti che possono indurre gli operatori – innanzi a istanza di ostensione dei propri atti -, a dichiarare la presenza di segreti commerciali/industriali magari solo fittizi.

In queste situazioni, se la stazione appaltante ritiene che in realtà tali dichiarazioni non siano corrette, o meglio (come si legge nella relazione tecnica) “ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), l’ostensione delle parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni di cui al comma 4” ma solo successivamente fermo restando (comma 6) il fatto che la stessa stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare segnalazione all’ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro 30 giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento.

Il primo ed il secondo comma dell’articolo 36 prevedono che “L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”.

3. Il soccorso istruttorio

Nella riscrittura della fattispecie del soccorso, il primo aspetto che non può essere taciuto è che nel nuovo codice alla fattispecie viene dedicata una intera norma (art. 101) e non un solo comma nell’attuale testo (art. 83, comma 9).

Il primo comma contiene un importante adeguamento/semplificazione alla “novità” del c.d. fascicolo virtuale dell’operatore economico. La disposizione specifiche che l’attivazione del soccorso istruttorio (e quindi il sollecito all’operatore economico) avviene “Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a 10 giorni”.

Altra importante novità è quella sui termini temporali del soccorso. Per la prima volta il legislatore fissa un termine minimo (5 giorni) che deve essere rispettato. La fissazione del termine minimo rappresenta una assoluta novità visto che l’attuale disposizione disciplina solo il termine finale. 

Nelle lettere a) e b) sono specificate le ipotesi in cui può essere attivato il soccorso istruttorio.

Con la lettera a), si ribadisce quanto già noto/previsto con l’esclusione della possibilità di integrare le offerte tecnico/economiche ed ammettendo il soccorso solo per la produzione di documentazione “amministrativa”. In aggiunta si chiariscono casi in cui il soccorso è ammesso a conferma degli orientamenti giurisprudenziali (anche se in certi casi non sono mancate soluzioni diverse).

Più nel dettaglio la norma chiarisce che “la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.

Viene meno la distinzione tra irregolarità essenziali e non essenziali (foriera, si precisa nella relazione tecnica, di confusione tra stazione appaltante ed operatori economici).

Nella relazione, testualmente si legge che viene meno la distinzione “tra irregolarità essenziali e non essenziali. In adesione alle indicazioni della Corte di Giustizia si specifica che il soccorso istruttorio non può riguardare profili dell’offerta. Quale unico limite al soccorso istruttorio è stato indicato l’assoluta incertezza sull’identità dell’operatore economico che ha presentato l’offerta”.

Ciò è quanto si legge nella lettera b) in cui si precisa che con il soccorso è possibile “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.     

La mancata collaborazione dell’operatore economico, sollecitato con il soccorso (finanche specificativo) determina la sua esclusione dalla procedura.

Altra importante novità è quella sui termini temporali del soccorso. Per la prima volta il legislatore fissa un termine minimo (5 giorni) che deve essere rispettato. La fissazione del termine minimo rappresenta una assoluta novità visto che l’attuale disposizione disciplina solo il termine finale. 

4. La richiesta di semplici chiarimenti (soccorso specificativo)

La disposizione disciplina anche il c.d. soccorso istruttorio “specificativo” ovvero il soccorso avviato dalla stazione appaltante per avere non delle integrazioni ma dei chiarimenti su parti, evidentemente, non chiare degli atti prodotti e finanche delle offerte.

Nel comma terzo, si legge che “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a 10 giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.

Nella relazione tecnica che accompagna il testo del codice si precisa che la norma recepisce le “indicazioni provenienti dalla giurisprudenza euro-unitaria – si prevede che la stazione appaltante possa sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta, a condizione che i chiarimenti non portino a modificare il contenuto dell’offerta tecnica ed economica”.

5. La possibilità, dell’operatore, di apportare correzioni alle offerte

Una delle novità di maggior rilievo è sicuramente quella fissata nel comma di chiusura dell’articolo (comma 4) in cui si prevede la possibilità, per l’operatore economico, di apportare correzioni alle offerte già presentate post scadenza della domanda di partecipazione e prima dell’“apertura” delle stesse.

Nel comma si puntualizza che “Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato”.

Una rettifica, pertanto, richiesta autonomamente dall’operatore interessato sulle offerte tecnico/economi tecnica che accompagna lo schema di codice  si legge che la norma introduce “una rilevante novità: per la prima volta si prevede la possibilità per l’operatore economico di emendare un proprio errore materiale in cui sia incorso nella elaborazione dell’offerta (ad es. una incongruenza tra importi unitari e importo complessivo dell’offerta economica) prima che la stessa sia esaminata e, in particolare, fino al giorno fissato per l’apertura delle buste contenenti l’offerta. La richiesta di rettifica deve essere avanzata con le stesse modalità previste per la presentazione della domanda e può avvenire – questa è l’altro elemento di novità – anche oltre il termine per la presentazione dell’offerta”.

Secondo gli estensori, “Tendenzialmente la possibilità dell’operatore economico di emendare l’errore materiale costituisce una previsione omologa e corrispondente alle ipotesi in cui è ammissibile la sanatoria di cui al comma 1, lett. b). Una simile possibilità concessa all’operatore economico non sembra creare particolari problemi di trasparenza, né impone particolari oneri all’amministrazione appaltante di rendere edotti gli altri concorrenti, dal momento che questi ultimi potranno esercitare le loro facoltà di accesso alle offerte e agli altri atti di gara. Resta fermo che la rettifica va chiesta in busta chiusa, con indicazione riportata sulla stessa che si tratta di rettifica, e va aperta insieme all’offerta”.

Una delle novità di maggior rilievo è sicuramente quella fissata nel comma di chiusura dell’articolo 101 (comma 4) in cui si prevede la possibilità, per l’operatore economico, di apportare correzioni alle offerte già presentate post scadenza della domanda di partecipazione e prima dell’“apertura” delle stesse.