La responsabilità dell’appaltatore per le inadempienze contributive del subappaltatore

Regolarità contributiva e subappalto: Premessa

La regolarità contributiva, com’è noto, è definita come la correttezza nei pagamenti e negli adempimenti previdenziali, assistenziali e assicurativi, nonché di tutti gli obblighi previsti dalla normativa vigente riferita all’intera situazione aziendale.

Al mancato rispetto degli obblighi contributivi si riconnettono conseguenze di estrema gravità:

1) per quanto concerne i diritti dei lavoratori;

2) per quel che riguarda la finanza pubblica, costretta ad impegnare ingenti risorse per porre rimedio ai notevoli deficit degli enti previdenziali;

3) con riferimento alla corretta concorrenza tra le imprese del settore, potendo essere avvantaggiate quelle che non rispettano in tutto o in parte gli obblighi previdenziali, anche sotto il profilo del non tempestivo adempimento.

In tema di appalti pubblici, la regolarità contributiva costituisce non solo requisito di partecipazione alle gare, ma anche requisito di affidamento, condizionando altresì la stipula del contratto, il pagamento degli stati di avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture, nonché il rilascio dei certificati di collaudo, regolare esecuzione, verifica di conformità, oltre al pagamento del saldo.[1]

L’importanza della regolarità contributiva è stigmatizzata anche in materia di subappalto di lavori, forniture e servizi pubblici.

L’art. 118 comma 6 (primo periodo) del Codice, infatti, sancisce il principio della responsabilità solidale dell’affidatario – cioè dell’appaltatore – in ordine al pagamento degli oneri previdenziali, assicurativi e retributivi da parte del subappaltatore nei confronti dei propri dipendenti.

Al fine di comprendere in quali termini la mancanza della regolarità contributiva incida sul contratto di subappalto, riverberandosi anche sull’appalto principale aggiudicato all’esito della gara, è utile attingere alla casistica.

Ipotizzando il caso – diffuso nella prassi – in cui il contratto di subappalto subordini il pagamento del corrispettivo dovuto al subappaltatore alla condizione che “il documento unico di regolarità contributiva non segnali inadempienze”, occorre soffermarsi sul modus operandi che, rispettivamente, l’appaltatore e la stazione appaltante devono intraprendere a fronte di inadempienze agli obblighi previdenziali e assicurativi imputabili al subappaltatore.

La c.d. eccezione di inadempimento nei rapporti tra appaltatore e subappaltatore

Le violazioni contributive attestate dal D.U.R.C. negativo legittimano, anzitutto, l’appaltatore a sospendere i pagamenti dovuti al subappaltatore ai sensi dell’art. 1460 c.c..

Detta disposizione, infatti, nel codificare la regola secondo cui l’inadempimento di una parte giustifica il rifiuto di esecuzione della prestazione dovuta dall’altra, è ritenuta applicabile dalla Corte di Cassazione non solo con riguardo alle obbligazioni principali dedotte in contratto (e cioè nell’appalto, il pagamento del compenso per il committente ed il compimento dell’opera per l’appaltatore), ma anche a quelle secondarie cui le parti, nell’esplicazione della loro autonomia contrattuale, abbiano attribuito carattere di essenzialità sul piano “sinallagmatico”.[2]

Pertanto, secondo il supremo Giudice, l’appaltatore ben può sospendere il pagamento a fronte dell’inadempimento del subappaltatore consistente proprio nella violazione della previsione negoziale di assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali nei confronti dei propri dipendenti.[3]

La decadenza dell’autorizzazione al subappalto

Qualora l’irregolarità contributiva del subappaltatore risulti dal D.U.R.C. negativo per due volte consecutive, la stazione appaltante, d’ufficio o su impulso dell’appaltatore, avvia il procedimento preordinato alla dichiarazione di decadenza dell’autorizzazione al subappalto, in coerenza al disposto di cui all’art. 6 comma 8 ult. cpv. del D.P.R. n. 207 del 2010.

La stazione appaltante, più in particolare, dovrà formulare a carico del subappaltatore una puntuale contestazione di addebito, assegnando un termine non inferiore a quindi giorni per la presentazione di eventuali controdeduzioni.

Qualora detto termine decorra inutilmente o le controdeduzioni presentate non siano ritenute meritevoli di favorevole apprezzamento, la stazione appaltante pronuncia la decadenza dell’autorizzazione al subappalto, in danno del subappaltatore, dandone contestuale comunicazione all’Osservatorio per l’inserimento nel casellario informatico.

In tale contesto, la decadenza configura un atto amministrativo con cui la stazione appaltante, in virtù del potere autoritativo conferitole, incide unilateralmente sul rapporto di subappalto per grave inadempimento imputabile alla parte privata, determinando l’estinzione del relativo contratto senza necessità di ricorrere all’autorità giudiziaria.[4]

Rapporti tra stazione appaltante e appaltatore.

Ai fini della corretta impostazione del tema, si consideri che l’appaltatore, nel sospendere il pagamento dovuto al subappaltatore a causa dell’inadempienza contributiva di questi, si trova nell’impossibilità materiale di trasmettere alla stazione appaltante le fatture quietanzate dal subappaltatore. In tale evenienza, la stazione appaltante potrebbe, a propria volta, sospendere il pagamento dovuto all’appaltatore ai sensi dell’art. 118 comma 3 (secondo periodo) del Codice ?

Al quesito deve darsi risposta negativa per le considerazioni di seguito espresse.

L’art. 118 comma 3 (secondo periodo) del Codice prevede, quale misura cautelare di autotutela degli interessi della stazione appaltante, la sospensione dei pagamenti dovuti all’appaltatore allorché questi sia incorso nell’inadempimento, a lui imputabile, all’obbligo di versamento dei corrispettivi spettanti al subappaltatore. La sospensione del pagamento, in altre parole, configura un rimedio volto a sanzionare l’appaltatore che ometta ingiustificatamente di trasmettere alla stazione appaltante le fatture quietanzate dal subappaltatore.

Nell’ipotesi prospettata, l’appaltatore oppone un legittimo rifiuto al pagamento del prezzo della prestazione subappaltata a fronte dell’inadempimento del subappaltatore ai propri obblighi di regolarità contributiva e previdenziale; un tanto, in perfetta coerenza sia alla clausola del contratto di subappalto (secondo l’esemplificazione proposta), sia alla c.d. eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 c.c., sia al principio generale, immanente all’ordinamento di settore, secondo cui i soggetti impiegati a qualsiasi titolo nell’esecuzione del contratto avente ad oggetto commesse pubbliche non possono concorrere alla distribuzione delle risorse finanziarie derivanti dal prelievo fiscale e dagli altri di strumenti di finanza pubblica se non sono in regola con gli adempimenti previdenziali e assicurativi (art. 38 del D.lgs. n. 163 del 2006, art. 6 del D.P.R. n. 207 del 2010, etc.).

La circostanza che il rifiuto dell’appaltatore di adempiere alla propria prestazione (pagamento al subappaltatore e conseguente trasmissione alla stazione appaltante delle fatture da questi quietanziate) sia giustificato dalla irregolarità contributiva del subappaltatore esclude, quindi, la sanzionabilità di detto rifiuto ai sensi del richiamato art. 118 comma 3 (secondo periodo) del Codice.[5]

La norma utilmente invocabile, invece, è quella contenuta nell’art. 4 commi 2 e 3 del D.P.R. n. 207 del 2010, secondo cui la stazione appaltante: 1) trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza contributiva a carico del subappaltatore (quale “soggetto impiegato nell’esecuzione del contratto”); 2) provvede quindi al pagamento di quanto dovuto per le violazioni accertate mediante il D.U.R.C. direttamente agli enti previdenziali ed assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile; 3) applica in ogni caso una ritenuta dello 0,5 per cento sull’importo netto progressivo delle prestazioni, svincolabile in sede di liquidazione del conto finale, dopo l’approvazione del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del D.U.R.C.

Al riguardo, giova rammentare che l’art. 118 comma 6 (primo periodo) del Codice è univoco nel circoscrivere la responsabilità solidale dell’appaltatore per debiti previdenziali ed assicurativi del subappaltatore alle sole “prestazioni rese nell’ambito del subappalto”.

Ne deriva, quale corollario sul piano logico e giuridico, che la stazione appaltante non può trattenere dal certificato di pagamento della prestazione appaltata l’importo corrispondente all’inadempienza contributiva del subappaltatore maturata anche antecedentemente allo specifico subappalto; deve invece operare la trattenuta con esclusivo riferimento alle inadempienze (contributive) del subappaltatore in pendenza dello specifico subappalto.

Esigenze di completezza nella trattazione impongono di evidenziare che l’ipotetico ritardo nella definizione del procedimento di decadenza, sanzionabile a norma dell’art. 2 bis della L. n. 241 del 1990, non può risolversi in pregiudizio patrimoniale per l’appaltatore. Pertanto, per le inadempienze contributive del subappaltatore insorte nel periodo ricompreso tra la scadenza del termine di conclusione del procedimento sino alla data del provvedimento di decadenza dell’autorizzazione al subappalto, la responsabilità ricade sul funzionario inadempiente ex art. 2 bis della citata L. n. 241 del 1990, applicabile a tutte le Amministrazioni pubbliche a mente dell’art. 29 comma 1 della medesima L. n. 241 del 1990.

Rapporti tra la stazione appaltante e i dipendenti del subappaltatore.

Il dato testuale dell’art. 118 comma 6 (primo periodo) del Codice è chiaro nell’imputare la responsabilità solidale per debiti contributivi (e retributivi) del subappaltatore unicamente all’ “affidatario” del servizio, fornitura o lavoro, ovvero all’appaltatore, senza estenderla alla stazione appaltante.

I dipendenti del subappaltatore, pertanto, non hanno azione diretta nei confronti dell’ente committente (stazione appaltante) allo scopo di conseguire quanto è loro dovuto con riferimento all’attività lavorativa prestata per eseguire la prestazione subappaltata; ciò né – come detto – ai sensi dell’art. 118 comma 6 (primo periodo) del Codice (il quale, giova ribadire, circoscrive la responsabilità solidale al solo “affidatario”); né ai sensi dell’art. 1676 c.c.[6], che opera esclusivamente nei rapporti tra ente committente (stazione appaltante) e dipendenti dell’appaltatore, nonché, in via di estensione analogica, tra appaltatore e dipendenti del subappaltatore.[7]

Conclusioni

Con riferimento all’ipotesi esemplificata in premessa, la stazione appaltante:

a) ai sensi dell’art. 118 comma 6 (primo periodo) del Codice e dell’art. 4 comma 2 del Regolamento, potrà – e dovrà – trattenere solo le somme a copertura delle inadempienze contributive del subappaltatore accertate con riferimento all’esecuzione dello specifico subappalto;

b) versare dette somme agli enti previdenziali e assicurativi, in applicazione all’art. 4 comma 2 (secondo periodo) del D.P.R. n. 207 del 2010;

c) non potrà, invece, sospendere il pagamento dovuto all’appaltatore, poiché l’inadempimento di questi (quanto all’obbligo di trasmettere le fatture quietanzate dal subappaltatore) trova giustificazione nell’irregolarità contributiva del subappaltatore ex art. 1460 c.c;

d) il personale dipendente del subappaltatore non ha azione diretta nei confronti della stazione appaltante, ma unicamente contro l’appaltatore principale.

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[1] Cfr. art. 38 comma 1 lett. I) e comma 3 del D.lgs. n. 163/2006; art. 6 comma 3 del D.P.R. n. 207/2010.

[2] Si tratta del c.d. nesso di interdipendenza funzionale che avvince le prestazioni dovute da ciascun contraente, nel senso che l’una trova il proprio fondamento giustificativo nell’altra e viceversa,

[3] Cass. sez. I, 27 settembre 1999, n. 10668.

[4] Dalla decadenza differisce la revoca, la quale è motivata da ragioni di opportunità o convenienza amministrativa, ovvero da un rinnovata valutazione dell’interesse pubblico sotteso all’atto da revocare.

[5] Argomentando nel senso opposto, l’appaltatore dovrebbe disattendere de plano la clausola contrattuale in questione, “premiare” il subappaltatore per la sua condotta “improntata” alla irregolarità contributiva, omettere di segnalare il fatto alla stazione appaltante (la quale in presenza di due D.U.R.C. negativi consecutivi deve avviare il procedimento di decadenza dell’autorizzazione al subappalto): solo allora – cioè solo a fronte di una condotta palesemente contra legem – l’appaltatore avrebbe “titolo” al pagamento per la prestazione appaltata o, il ché è lo stesso, risulterebbe “non sanzionabile” con la misura cautelare prevista dall’art. 118 comma 3 del D.lgs. n. 163 del 2006: lo sviluppo di un simile ragionamento non risulta sorretto da esiti prospettivi favorevoli nell’ambito di un eventuale contenzioso giudiziale.

[6] “Coloro che, alle dipendenze dell’appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l’opera o per prestare servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda”.

[7] Cass. sez. lav., 9 agosto 2003, n. 12048; idem, 19 marzo 2008, n. 7384; Trib. Torino, 1 aprile 2000.