La regolazione della gara a doppio oggetto: scelta del socio privato nella società mista e contestuale affidamento del servizio

1. La gara a doppio oggetto

Il tema della cooperazione tra partner pubblici e privati nell’ambito di un’entità a capitale misto, finalizzata all’esecuzione di appalti pubblici o di concessioni, è sempre più rilevante, soprattutto in considerazione del fatto che oggi le disposizioni interne tendono a far direttamente riferimento ai modelli di derivazione comunitaria.

E la società mista è proprio una delle forme di compartecipazione pubblico-privato vista con maggior favor nell’ambito del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, in quanto in grado di veicolare l’apporto privato nell’ambito di soggetti giuridici a partecipazione pubblica.

Tale modello in sede comunitaria è dunque considerato uno strumento efficace per realizzare progetti infrastrutturali e fornire servizi pubblici, in quanto in grado di determinare la condivisione dei rischi d’impresa e lo sfruttamento delle competenze del settore privato, nonché di creare le condizioni per ottenere la disponibilità di capitale aggiuntivo.

Se l’efficacia del modello è indubbia, non poche difficoltà  sono sorte in ordine alle modalità con cui procedere alla sua concreta realizzazione.

E’ infatti del tutto evidente che per la realizzazione di società a partecipazione pubblico-privata, al di là delle valutazioni d’efficienza, efficacia ed economicità necessarie alla realizzazione del progetto, va coniugato il tema dell’affidamento diretto dell’appalto o della concessione con il necessario rispetto dei principi comunitari, in primis del principio di concorrenza.

L’obiettivo è quello di poter ricorrere ad una procedura speciale, che consenta l’espletamento di un’unica procedura concorsuale, finalizzata alla contemporanea scelta del socio privato e del realizzatore di opere o gestore di servizi.

In un primo momento l’atteggiamento della Giurisprudenza è stato negativo rispetto alla possibilità di realizzare tali obiettivi nell’ambito di una sola procedura: si è ritenuto infatti che questa pratica potesse determinare effetti elusivi dei principi comunitari di concorrenza, trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento: si sarebbe trattato in sostanza di una procedura potenzialmente lesiva dei principi generali su cui si fonda l’economia di mercato.

Si è teorizzata quindi la necessità di intervenire con una doppia gara: prima per la selezione del partner privato da associare nella società mista, poi per l’affidamento della realizzazione dell’opera o per la gestione del servizio alla società così costituita.

Naturalmente un simile sistema ha manifestato da subito la sua inefficacia: è evidente, infatti, la mancanza di appeal di una gara per la selezione di un socio che entrerà in una società  soggetta a sua volta all’alea di una successiva procedura selettiva per l’affidamento.

In seguito questa posizione rigida si è progressivamente evoluta a favore di un’apertura verso la procedura concorsuale unica, sempre a patto della sussistenza di garanzie tali da non determinare la violazione dei generali principi di concorsualità, da considerarsi immanenti ed essenziali.

In sostanza, la compartecipazione della PA all’impresa mista e la sua contitolarità del contratto non possono giustificare la mancata applicazione del diritto degli appalti pubblici: l’unica eccezione consentita è quella dell’affidamento in house, realizzabile a fronte della sussistenza di precisi requisiti di proprietà pubblica, controllo analogo e prevalenza dell’attività verso i soci (v. su questo punto le novità riportate dalle Dir. 2014/23 UE e 2014/24/UE, rispettivamente sulle concessioni e sugli appalti pubblici, da recepire nell’ordinamento interno entro il 18 Aprile 2016).

Da qui l’evoluzione del concetto di gara unica, sostenuta da rigorose garanzie di rispetto dei principi comunitari sopra richiamati: si è così data rilevanza agli aspetti positivi della partnership pubblico-privata, che permette di beneficiare del know-how del socio imprenditore e consente al socio pubblico di sviluppare una propria esperienza riguardo la fornitura del servizio o la realizzazione di un’opera.

In questo modo la Pubblica Amministrazione può passare dal ruolo di operatore diretto a quello di organizzatore, regolatore e controllore.

Per la realizzazione di società a partecipazione pubblico-privata va coniugato il tema dell’affidamento diretto dell’appalto o della concessione con il necessario rispetto dei principi comunitari, in primis del principio di concorrenza.

L’obiettivo è l’espletamento di un’unica procedura concorsuale, finalizzata alla contemporanea scelta del socio privato e del realizzatore di opere o gestore di servizi.

2. Modalità di realizzazione della procedura unica di gara

Ad oggi si è dunque di fronte ad una apertura verso la via della gara unica: il tema di indagine si sposta però di piano, concentrandosi non tanto sulla possibilità di ricorrervi, ma su come questa procedura debba essere realizzata.

La Giurisprudenza sul punto è intervenuta chiarendo che: «La differenza tra la società in house e la società mista consiste nel fatto che la prima agisce come un vero e proprio organo dell’Amministrazione dal punto di vista sostanziale (e, per questo, è richiesto il requisito del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall’amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell’attività dell’ente in house in favore dell’Amministrazione stessa), mentre la diversa figura della società mista a partecipazione pubblica, in cui il socio privato è scelto con una procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza; in quest’ultimo caso, l’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto» (Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2010 n. 7214).

La pronuncia riportata evidenzia la necessità dello svolgimento della gara unica nell’ambito di un contesto specifico, caratterizzato dalla presenza di requisiti essenziali:l’affidamento diretto alla società mista non è dunque legittimo per il solo fatto che il socio privato venga scelto con procedura ad evidenza pubblica, ma è invece necessaria la presenza di precisi punti qualificanti che permettano la derogabilità delle procedure ordinarie.

Punto centrale è che non sono ammissibili società miste “aperte”: è infatti di tutta evidenza che lo svolgimento della gara iniziale non può esimere dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica per eventuali successivi affidamenti alla società mista, perché ciò sarebbe elusivo dei principi comunitari di concorrenza e trasparenza.

E’ in questo senso che va letta la sentenza sopra riportata, quando fa riferimento al determinato servizio da svolgere, delimitato sia in relazione al tempo che all’ oggetto.

Vi è pertanto la necessità di scegliere il socio privato per scopi definiti e identificati: non sono di conseguenza  ammissibili finalità “generaliste”, perché il socio privato non può avvalersi di vantaggi competitivi sul mercato.

Si può dunque procedere contemporaneamente alla scelta del socio privato e all’affidamento del servizio o della realizzazione dell’opera, ma la società che viene a costituirsi deve avere un oggetto ben delimitato: la gara per la scelta socio deve anche definire l’affidamento del servizio operativo, così come deve sussistere la garanzia del rinnovo della procedura alla scadenza del periodo di affidamento.

Deve essere pertanto evitato che il socio privato divenga stabile e che – dopo aver superato una prima procedura selettiva – possa avvantaggiarsi nel tempo di questa posizione, ricevendo ulteriori affidamenti senza gara.

In proposito risulta molto chiara la posizione già espressa dalla Commissione europea che, con Comunicazione interpretativa sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai PPP istituzionalizzati (C 2007  6661 del 5 febbraio 2008), ha espressamente riconosciuto la possibilità di evitare la duplice procedura di scelta del socio privato e di affidamento a fronte delle specifiche condizioni delineate.

La Commissione ha quindi sostenuto la possibilità di ricorrere ad un’unica gara “a doppio oggetto” – equa e trasparente – avente ad oggetto, da un lato, l’appalto/concessione e dall’altro il contributo operativo del partner privato, ma ha delineato un preciso quadro delle condizioni per la realizzazione della fattispecie.

Viene così sottolineata la necessità che tutti i potenziali offerenti abbiano accesso a informazioni adeguate:

• sull’appalto o sulla concessione da affidare alla società mista
• sullo statuto della società
• sul rapporto contrattuale tra amministrazione aggiudicatrice e socio privato
• sul rapporto contrattuale tra amministrazione aggiudicatrice e società mista
• sulla durata dell’affidamento
• sulla possibilità e sulle modalità di rinnovo alla scadenza del primo affidamento
• sulla eventuale modificabilità di condizioni regolate.

L’affidamento diretto con gara a doppio oggetto – ovvero realizzato con una procedura che simultaneamente sceglie il socio privato e affida il servizio o la realizzazione dell’opera – è sostanzialmente vincolato a quanto ha costituito oggetto di gara.

Nella costruzione della procedura di affidamento diretto di un appalto o di una concessione ad una società mista si dovrà quindi prevedere lapresenza di alcune necessarie condizioni:

• che il partner privato sia scelto con gara bandita nel rispetto dei principi comunitari di imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e  proporzionalità;

• che la gara (unica) per la scelta del partner e affidamento dei servizi  o della realizzazione dell’opera ne definisca esattamente l’oggetto (servizi determinati, opera delineata)

• che il socio privato sia un socio industriale (socio operativo), ovvero dotato del know-how tecnico che lo renda in grado di svolgere le prestazioni che caratterizzano l’oggetto della società mista affidataria. Ciò non è in contrapposizione con un’eventuale presenza di un socio finanziario, ma semplicemente significa che quest’ultimo potrà eventualmente aggiungersi al primo, non potendo di per sé assolvere al requisito di capacità tecnica richiesto;

• che il rapporto societario abbia durata predeterminata. Va previsto un rinnovo della procedura di selezione  del socio privato alla scadenza del periodo di affidamento, evitando così che il privato divenga socio stabile della società mista.

• che la società mista sia obbligata a mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera vita dell’affidamento.

Risulta quindi evidente, in particolare, che le specifiche prestazioni che il socio operativo – socio d’opera – dovrà effettuare devono essere predeterminate e dettagliate, trovando  sede nell’atto costitutivo, nel contratto di società, ovvero nel contratto di servizio stipulato con la P.A. al fine di circoscrivere l’oggetto dell’attività che lo stesso partner privato è chiamato a svolgere.

La compartecipazione della PA all’impresa mista e la sua contitolarità del contratto non possono giustificare la mancata applicazione del diritto degli appalti pubblici.

Non sono ammissibili società miste “aperte”: è infatti di tutta evidenza che lo svolgimento della gara iniziale non può esimere dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica per eventuali successivi affidamenti alla società mista, perché ciò sarebbe elusivo dei principi comunitari di concorrenza e trasparenza.

3. La fase successiva alla gara a doppio oggetto

Una volta realizzata la gara a doppio oggetto, la società mista che ne scaturisce deve continuare ad operare in un quadro regolatorio coerente con i principi che hanno portato alla sua costituzione.

La condizione di specialità continua, dunque, anche nella fase posteriore allo svolgimento della gara: ne consegue una certa rigidità del modello, che potrebbe portare a difficoltà operative soprattutto tenendo conto della sua naturale operatività nel medio o lungo termine.

I profili di rigidità sopra evidenziati possono essere depotenziati a fronte di un’opportuna definizione degli atti di gara.

L’autorità aggiudicatrice, qualora intenda riservarsi la facoltà di modificare determinate condizioni dell’appalto dopo la scelta dell’aggiudicatario, dovrà prevedere espressamente tale possibilità di adeguamento, così come le sue modalità di applicazione, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri e delimitare l’ambito all’interno del quale la procedura deve svolgersi, cosicché tutte le imprese interessate a partecipare all’appalto ne siano a conoscenza fin dall’inizio e si trovino pertanto in una situazione di parità al momento della formulazione dell’offerta.

Resta comunque fermo il fatto che qualsiasi modifica delle condizioni essenziali dell’appalto non prevista nel capitolato d’oneri impone il ricorso a una nuova procedura di gara: in particolare, non possono essere affidati direttamente alla società così costituita servizi o attività ulteriori rispetto a quelli oggetto di gara.

In nessun caso, dunque, potranno essere attribuiti alla società mista incarichi diversi da quelli banditi prima della sua costituzione, se non attraverso un’ulteriore procedura concorsuale.

In estrema sintesi, dunque:

• si deve continuare ad operare nell’ambito dell’attività iniziale
• per i nuovi affidamenti devono essere attivate nuove procedure
• se l’affidamento è di lunga durata, si possono prevedere espressamente modalità di adeguamento delle condizioni inizialmente bandite, conoscibili fin dall’inizio da tutti gli interessati alla procedura
• qualsiasi modifica non prevista di condizioni essenziali deve determinare il ricorso a nuova gara.

La società mista che nasce a valle della procedura di gara a doppio oggetto è dunque in linea generale finalizzata ad operare nel suo ambito di attività iniziale, non potendo essere destinataria automatica di nuovi appalti pubblici o concessioni senza una nuova procedura di gara, che rispetti la normativa interna e comunitaria.

Questa condizione può essere superata attraverso modalità di adattamento nel tempo che diano garanzia di rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, prevedendo espressamente le possibilità di adeguamento, le casistiche e le modalità di intervento, con il solo limite dell’immodificabilità delle condizioni essenziali inizialmente disposte.

Tali possibilità di intervento devono essere previste già originariamente negli atti genetici della gara a doppio oggetto, data la loro qualità di lex specialis della procedura, rendendo così il modello di società mista realizzato più consono alle inevitabili modificazioni che nel corso del tempo si producono nel contesto economico, giuridico e tecnico di riferimento.

Il modello della gara a doppio oggetto rappresenta così un ottimo compromesso tra le esigenze di dinamismo proprie delle iniziative imprenditoriali e il necessario rispetto dei principidi libera concorrenza, finalizzati a prevenire eventuali distorsioni del mercato.

Possibilità di adattamento nel tempo, con modalità che diano garanzia di rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza: previsione espressadelle possibilità di adeguamento, delle casistiche e delle modalità di intervento, con il solo limite dell’immodificabilità delle condizioni essenziali inizialmente disposte.