La qualificazione delle stazioni appaltanti 

Premesse

L’aspetto di maggior rilievo, probabilmente, del decreto legislativo 36/2023 (nel prosieguo solo nuovo codice) è sicuramente quello relativo alle qualificazioni delle stazioni appaltanti.

A tal proposito si rammenta nell’articolo art. 1, comma 2, lett. c) della Legge Delega n.78/2022 invitava gli estensori a procedere con una “ridefinizione e rafforzamento della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti (…) al fine di conseguire la loro riduzione numerica, nonché l’accorpamento e la riorganizzazione delle stesse; (…) potenziamento della qualificazione e della specializzazione del personale operante nelle stazioni appaltanti”.

L’obiettivo, semplificando, è quello di specializzare le stazioni appaltanti ed il personale impegnato in materia di attività contrattuale che è autenticamente attività complessa come emerge dalla riconfigurazione e professionalizzazione del RUP in termini non più di responsabile di procedimento ma di responsabile unico dell’attuazione del progetto/intervento. 

Non a caso si evidenzia ora, più che in passato, che il RUP ha un autentico obbligo di risultato nel senso che non è tenuto (come nella classica situazione di obbligazione di mezzi) a profondere il suo impegno e le sue conoscenze per tendere al risultato ma ad assicurarlo. Risultato che si sostanzia nella realizzazione, appunto, dell’intervento.    

La qualificazione, in attuazione del principio del risultato (art. 1), tende quindi ad una specializzazione complessiva calibrando la competenza in materia di appalti/concessioni e di esecuzione dei correlati contratti in base a dei livelli di qualificazione. La stazione appaltante che non ha la qualificazione non potrà svolgere le competizioni (o eseguire i contratti) ma dovrà ricorrere alle stazioni in possesso della necessaria qualificazione. 

A tal proposito, nell’ allegato II. 4, relativo proprio all’argomento in parola, ed in specie nell’ art. 1 comma 2 si spiega che la qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza risulta finalizzato ad attestare la capacità di gestire  “secondo criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione, e nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza”, il complesso di “attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, di un servizio o di un lavoro”. Una maggiore professionalizzazione dovrebbe consentire, quindi, lo svolgimento di attività in modo efficace con riduzione anche dell’eccessivo contenzioso.

Questa specializzazione può riguardare sia la fase iniziale dell’attività complessa quale la progettazione tecnico/amministrativa, sia la fase pubblicistica compresa, come già evidenziato, la fase civilistica dell’esecuzione del contratto.     

L’aspetto di maggior rilievo, probabilmente, del decreto legislativo 36/2023 (nel prosieguo solo nuovo codice) è sicuramente quello relativo alle qualificazioni delle stazioni appaltanti

1. Aggregazione e centralizzazione delle attività

Disposizione cardine della nuova disciplina (che supera quella definita dall’ANAC con propri atti) è rappresentato, in particolare, dall’articolo 62 (e 63) del nuovo Codice.

Il primo degli articoli citati – al primo comma –, precisa che ogni stazione appaltante può procedere direttamente (autonomamente) con una qualificazione di base (o se si preferisce senza qualificazione) solamente nell’ambito degli importi per cui è consentito l’affidamento diretto per beni/servizi (infra 140mila euro ai sensi dell’articolo 50) e, per lavori fino all’importo, ma con la procedura negoziata con almeno 5 operatori, di 500mila euro.

In realtà, e questo emerge solo dal successivo comma 6, la stazione appaltante anche non qualificata può procedere in modo del tutto autonomo (e quindi direttamente senza necessità di rivolgersi ad una stazione/centrale qualificata) a condizione che utilizzi gli strumenti telematici di acquisizione (le piattaforme del MEPA, o dei soggetti aggregatori), fino all’intero sottosoglia  per beni e servizi e quindi fino a 215mila euro e fino ai 750mila euro per i servizi sociali e fino al milione di euro per lavori di manutenzione ordinaria. 

Al di fuori di queste ipotesi – comprese le concessioni di servizi nel sottosoglia (per cui si richiede addirittura una qualificazione di secondo livello) –, la stazione appaltante priva di qualificazione deve rivolgersi alla  stazione/centrale qualificata a pena di impossibilità di acquisire il CIG.  

Questa sottolineatura ritorna, sempre nell’allegato II.4 nell’articolo 2 in cui si spiega come non sia necessaria la qualificazione “per l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori”.

In relazione alla questione del CIG si deve rammentare che l’art. 62 comma 2 precisa, come anticipato, che nel caso di assenza della necessaria qualificazione l’ANAC – anche se il RUP della stazione appaltante non qualificata tentasse di procedere -, “non rilascia il codice identificativo di gara (CIG) alle stazioni appaltanti non qualificate”.

Sotto si riporta un prospetto che ricorda quali siano gli strumenti telematici che il RUP della stazione appaltante deve utilizzare.

Strumenti di acquisto – definizioni già del pregresso codice

Strumenti di negoziazione – definizioni già del pregresso codice

cc) «strumenti di acquisto», strumenti di acquisizione che non richiedono apertura del confronto competitivo. Rientrano tra gli strumenti di acquisto:     1) le convenzioni quadro di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate, ai sensi della normativa vigente, da CONSIP S.p.A. e dai soggetti aggregatori;     2) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici vengono sono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo;     3) il mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo (nb Il catalogo è composto dagli articoli dei fornitori aggiudicatari di Convenzioni e Accordi Quadro o abilitati al Mercato Elettronico della P.A.);

dd) «strumenti di negoziazione», strumenti di acquisizione che richiedono apertura del confronto competitivo. Rientrano tra gli strumenti di negoziazione:     1) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza nel caso in cui gli appalti specifici vengono aggiudicati con riapertura del confronto competitivo;     2) il sistema dinamico di acquisizione realizzato da centrali di committenza;     3) il mercato elettronico realizzato da centrali di committenza nel caso di acquisti effettuati attraverso confronto concorrenziale;     4) i sistemi realizzati da centrali di committenza che comunque consentono lo svolgimento delle procedure ai sensi del presente codice;

I vari riferimenti normativi, in certi casi invero ripetitivi, creano inevitabilmente quale dubbio visto che nell’articolo 62 si richiamano gli strumenti telematici di acquisizione mentre nel secondo caso (nell’allegato) si parla di strumenti di acquisto.

2. La qualificazione con riserva

Per consentire al “sistema” di funzionare, il legislatore ha predisposto uno specifico meccanismo transitorio con una qualificazione con riserva. La decisione in parola viene disciplinata nell’allegato più volte richiamato, nell’articolo 2, comma 3.

La disposizione puntualizza che “In sede di prima applicazione, sono qualificate con riserva, ai sensi dell’articolo 63, comma 4, secondo periodo, del codice, le stazioni appaltanti delle unioni di comuni costituite nelle forme previste dall’ordinamento, delle province e delle città metropolitane, dei comuni capoluogo di provincia e delle regioni”. Si tratta di una qualificazione che consente l’espletamento e l’esecuzione di ogni tipo di contratto e concessione senza limite.

Ciò viene ribadito, in un effettivamente ricorrersi di disposizioni, nell’articolo 9, comma 1 dell’allegato in parola.

Il comma precisato che la qualificazione con riserva garantisce il conseguimento dei livelli L1 e SF1 (quindi senza limiti di importo) sottolinea però che detta situazione “ha una durata non superiore al 30 giugno 2024”. Ciò significa che nel mese di gennaio 2024 le stazioni appaltanti qualificate con riserva devono riproporre domanda per ottenere la qualificazione “definitiva”.

Da notare che la qualificazione con riserva delle unioni di comuni (ai sensi della disposizione appena richiamata) è relativa solo alle stazioni appaltanti delle unioni costituite ai sensi del decreto legislativo 267/2000 (art. 30) e non anche sottoforma di consorzi o similari. 

3. Qualificazione e appalti del PNRR/PNC

E’ bene annotare che per effetto del comma 8 dell’articolo 225 e successivi interventi del MIT e della recentissima giurisprudenza, il nuovo sistema di qualificazione così come il nuovo codice non si applica agli appalti finanziati anche solo in parte dal PNRR/PNC. Per questi appalti rimangono in vigore le pregresse disposizioni ed anche l’obbligo dei comuni non capoluogo di procedere – per appalti di importo pari o superiori ai 139mila euro (beni/servizi) e lavori di importo pari o superiori ai 150mila euro – attraverso un ente sovracomunale che non necessariamente deve essere qualificato.

Ad esempio in comuni in argomento potrebbero continuare ad utilizzare le unioni dei comuni a prescindere dalla modalità di costituzione.

4. La nomina del RUP

Secondo il comma 13 dell’articolo 62 lo svolgimento di attività di committenza (anche ausiliarie non necessariamente per lo svolgimento delle competizioni) implica, evidentemente, una diretta responsabilità delle stazioni/centrali che sono tenute a nominare un proprio RUP. Figura che, oggettivamente, assume un nuovo obbligo/compito ovvero quello di raccordarsi con la stazione appaltante (delegante) che ha richiesto l’intervento.

La particolarità, forse non oggetto ancora di attenta considerazione, è che queste ultime stazioni appaltanti deleganti, considerato che si occuperanno di fasi, sono tenute a nominare non un RUP ma un responsabile di procedimento “per le attività di propria pertinenza”.

Si tratta di una sottolineatura importante visto che si conferma che in relazione ad ogni intervento la legge prevede, appunto, la unicità della responsabilità e, pertanto, un unico RUP tutte le altre fasi sono gestire da responsabili di “fase” o se si preferisce da autentici responsabili di procedimento ai sensi della legge 241/90. Non si possono escludere, evidentemente, problemi di coordinamento ed una necessità di chiarire meglio gli ambiti della responsabilità.  

L’attività di committenza determina una diretta responsabilità delle stazioni/centrali che sono tenute a nominare un RUP che, oggettivamente, assume un nuovo/obbligo compito ovvero quello di raccordarsi con la stazione appaltante (delegante) che ha richiesto l’intervento

5. Le prerogative delle stazioni appaltanti qualificate

Sempre nell’ambito dell’articolo 62 con due diversi commi, il 5 e il 6, il legislatore chiarisce le prerogative delle stazioni appaltanti qualificate e di quelle non qualificate. Fermo restando, ricorda il comma 8, che “Con modifiche e integrazioni all’allegato II.4. possono essere disciplinati dall’ANAC specifici requisiti di qualificazione per i contratti di partenariato pubblico-privato”.

La sottolineatura, effettivamente è di rilievo visto che per le concessioni, la forma probabilmente più importante di partenariato, anche per gli affidamenti nel sottosoglia (e quindi anche per micro importi) la stazione appaltante deve avere la qualificazione, addirittura, di secondo livello.   

Come si evidenziava, il comma 5 dell’articolo 62 evidenzia le prerogative della stazione appaltante qualificata, in particolare la qualificazione consente di:

a) effettuare, in funzione dei livelli di qualificazione posseduti, gare di importo superiore alle soglie per cui è consentito l’affidamento diretto per beni/servizi e di importo superiore, per lavori, ai 500 mila euro;

b) acquisire lavori, servizi e forniture avvalendosi di una centrale di committenza qualificata;

c) svolgere attività di committenza ausiliaria; 

d) procedere mediante appalto congiunto previo accordo tra stazioni appaltanti;

A tal proposito, il successivo comma 14 spiega che due o più stazioni appaltanti, purché una sia qualificata, “possono decidere di svolgere congiuntamente, ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, una o più fasi della procedura di affidamento o di esecuzione di un appalto o di un accordo quadro di lavori, servizi e forniture”.

L’aspetto che, in generale, non deve essere sottovaluto è la necessità di una specifica convenzione/accordo che disciplini la delega a svolgere attività di committenza.

Occorre, per intendersi, disciplinare chiaramente “chi fa che cosa”.

Si tratta di una precisazione di estrema importanza anche per meglio presidiare/gestire i profili di responsabilità connessa/correlata.

Non a caso, sempre il comma appena citato precisa che “le stazioni appaltanti sono responsabili in solido dell’adempimento degli obblighi derivanti dal codice. Esse nominano un unico RUP in comune tra le stesse in capo alla stazione appaltante delegata”.

Più nel dettaglio, il comma 9 dell’articolo 62 precisa che “Il ricorso alla stazione appaltante qualificata o alla centrale di committenza qualificata è formalizzato mediante un accordo ai sensi dell’articolo 30 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, o ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, o mediante altra modalità disciplinante i rapporti in funzione della natura giuridica della centrale di committenza”.

Fermi restando gli obblighi per le amministrazioni tenute all’utilizzo degli strumenti di acquisto e negoziazione messi a disposizione dai soggetti aggregatori, le stazioni appaltanti qualificate e le centrali di committenza qualificate possono attivare convenzioni cui possono aderire le restanti amministrazioni di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, indipendentemente dall’ambito territoriale di collocazione della stazione appaltante o centrale di committenza qualificata”.

Tra le altre prerogative consentite alle stazioni appaltante qualificate (proseguendo secondo le lettere della disposizione), si prevede la possibilità di:  

e) procedere mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione secondo la normativa vigente dalle centrali di committenza qualificate;

f) procedere all’effettuazione di ordini su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza anche per importi superiori ai livelli di qualificazione posseduti, con preliminare preferenza per il territorio regionale di riferimento. Se il bene o il servizio non è disponibile o idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno della stazione appaltante, oppure per ragioni di convenienza economica, la stazione appaltante può agire, previa motivazione, senza limiti territoriali.

g) eseguono i contratti per conto delle stazioni appaltanti non qualificate nelle ipotesi di cui al comma 6, lettera g).

h) qualora non siano qualificate per l’esecuzione, ricorrono a una stazione appaltante qualificata, a una centrale di committenza qualificata o a soggetti aggregatori;

In pratica la qualificazione abilita ad ogni attività correlata all’attività contrattuale.

Fermi restando gli obblighi per le amministrazioni tenute all’utilizzo degli strumenti di acquisto e negoziazione messi a disposizione dai soggetti aggregatori, le stazioni appaltanti qualificate e le centrali di committenza qualificate possono attivare convenzioni aperte all’adesione di altre stazioni

La stazione appaltante non qualificata – che ha necessità evidentemente delle attività di committenza -, è tenuta a rivolgersi all’ANAC che attiva un meccanismo di assegnazione d’ufficio (che non può essere rifiutato).

6. Le prerogative delle stazioni appaltanti non qualificate

Più limitate, ovviamente, sono le funzioni delle stazioni appaltanti non qualificate che vengono chirurgicamente descritte nel successivo comma 6 dell’articolo 62. 

Secondo la disposizione in parola, le stazioni appaltanti non qualificate:

a) procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza qualificata;

b) ricorrono per attività di committenza ausiliaria a centrali di committenza qualificate e a stazioni appaltanti qualificate;

Per attività di committenza ausiliaria si intendono prestazioni svolte nelle forme che seguono:

1) messa a disposizione di infrastrutture tecniche che consentano alle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per lavori, forniture o servizi;

2) prestazioni di consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di appalto;

3) attività di preparazione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata;

4) gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata;

Inoltre, le stazioni appaltanti non qualificate procedono ad affidamenti per servizi e forniture di importo inferiore alla soglia europea di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 14 e pertanto infra 215 per beni/servizi generali, infra 750mila euro per i servizi sociali. Come evidenziato, non è prevista alcuna deroga per le concessioni di servizi pur se sottosoglia (occorre la qualificazione di secondo livello).

In questo senso dispone chiaramente il comma 19 dell’articolo 62 in cui si legge che “la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione di contratti di partenariato pubblico-privato possono essere svolti da soggetti qualificati per i livelli di cui all’articolo 63, comma 2, lettere b) e c)”.

Da notare, pertanto, che a differenza di beni e servizi e lavori infra 500mila euro o alle deroghe in caso di utilizzo degli strumenti telematici di acquisto e di negoziazione, per le concessioni non è ammessa alcuna deroga neppure per importi nel sottosoglia comunitario (per i livelli si veda l’allegato II.4 art. 3). 

Nel riferimento ultimo citato (in relazione alle concessioni) si legge (lettera b)) che la “qualificazione di secondo livello (L2)” è necessaria “per importi fino alle soglie di rilevanza europea” e per importi superiori (lett. c)) si impone la “qualificazione di terzo livello (L1)” che consente, in questo caso, concessioni “senza limiti di importo”.

Le stazioni appaltanti non qualificate possono procedere, inoltre, come sopra anticipato, ad affidamenti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo inferiore a 1 milione di euro mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente;

7. La richiesta dell’ausilio di una stazione appaltante qualificata

Sempre l’articolo 62, con il comma 10, disciplina la richiesta – attraverso la consultazione degli elenchi ANAC – dell’intervento/ausilio della stazione appaltante/centrale di committenza qualificata.

Come precisato nella disposizione, la richiesta di “svolgere la procedura di gara, rivolta dalla stazione appaltante non qualificata ad una stazione appaltante qualificata o ad una centrale di committenza qualificata” opera secondo una dinamica di silenzio assenso visto che in caso di mancata risposta – nel termine dei 10 giorni dal ricevimento della richiesta – la domanda di attività di “committenza” si intende accolta.

Più delicata è la questione della risposta negativa eventuale espressa dalla stazione appaltante/centrale di committenza qualificata.

In questo caso la stazione appaltante non qualificata – che ha necessità evidentemente delle attività di committenza -, è tenuta a rivolgersi all’ANAC che attiva un meccanismo di assegnazione d’ufficio (che non può essere rifiutato).

L’eventuale rifiuto, o un comportamento ostativo/non collaborativo può portare all’adozione di sanzioni   e, nei casi più gravi finanche alla revoca della qualificazione.

Ovviamente occorrerà valutare nel merito la replica della stazione appaltante qualificata. Ben si potrà verificare, ad esempio, che la stazione appaltante interpellata abbia esigenza di una previa programmazione rispetto alla stazione appaltante richiedente.

Ipotesi differente si può verificare nel caso in cui la stazione appaltante, magari qualificata con riserva, non abbia organico sufficiente per lo svolgimento delle attività richieste.  Il nuovo codice, e non deve essere sottovalutato, impone obblighi di attivazione soprattutto alle stazioni appaltanti delle unioni di comuni, province, città metropolitane, comuni capoluogo e dei comuni, evidentemente, di maggiore dimensione.

L’ANAC ha già predisposto apposito modulo richiesta di assegnazione d’ufficio delle attività di committenza.

Da notare che le stazioni appaltanti non qualificate (art. 62, comma 16) potrebbero anche ricorrere ad una centrale di committenza ubicata in uno stato membro dell’Unione europea “per le attività di centralizzazione delle committenze svolte nella forma di acquisizione centralizzata di forniture o servizi a stazioni appaltanti oppure nella forma di aggiudicazione di appalti o conclusione di accordi quadro per lavori, forniture o servizi destinati a stazioni appaltanti”.

L’attività svolta risulterà disciplinata dalla normativa dello Stato membro in cui è ubicata la centrale di committenza interpellata.