La qualificazione delle società in house nell’ambito del T.U. sulle società a partecipazione pubblica ex d.lgs. 175/2016, come modificato dal Decreto Correttivo ex d.lgs. 100 del 16 Giugno 2017

1. La stabilizzazione della disciplina sulle Società a partecipazione pubblica – Decreto Correttivo di cui al DLgs. 100 del 16 Giugno 2017

Al termine di un tormentato iter, il Decreto Legislativo 19 Agosto 2016, n. 175 “Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica” – entrato in vigore il 23 Settembre 2016 –  è stato modificato e integrato con l’emanazione del Decreto Correttivo di cui al d.lgs.16 Giugno 2017, n. 100.

Con ciò si è definitivamente superata la situazione di potenziale vulnerabilità prodotta dalla sentenza n. 251 del 25 Novembre 2016, con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcuni articoli della Legge Delega n. 124/2015, nella parte in cui si prevedeva che il governo adottasse i Decreti Legislativi attuativi previo parere anziché previa intesa in sede di Conferenza Unificata.

La Consulta aveva da subito precisato che la pronuncia di illegittimità costituzionale era circoscritta alle disposizioni di delegazione della L. n. 124/2015 e non si sarebbe estesa automaticamente alle relative disposizioni attuative: ciò ha consentito di poter dare comunque applicazione al T.U. in pendenza della soluzione della criticità: sul punto si è pronunciato anche il Consiglio di Stato – Adunanza Commissione speciale – con parere n. 83 del 9 Gennaio 2017, che ha confermato la linea della piena vigenza ed efficacia delle disposizioni di cui al d.lgs.175/2016.

Tuttavia, permaneva la necessità di procedere al definitivo superamento delle criticità rilevate: a ciò ha provveduto il Decreto Correttivo di cui al d.lgs. 16 Giugno 2017, n. 100, determinando così la stabilizzazione della nuova disciplina sulle società a partecipazione pubblica.

Il Decreto Correttivo ha introdotto modifiche significative, quali il riconoscimento della necessità di intesa in Conferenza Unificata per quanto riguarda la definizione dei requisiti dei membri degli Organi delle Società a controllo pubblico, l’individuazione di indicatori dimensionali quantitativi/qualitativi e la classificazione fino a 5 fasce per le società controllate da Regioni o EE.LL.

Altro punto rilevante introdotto sta nella modifica del soggetto competente a scegliere tra Amministratore Unico e Consiglio di Amministrazione: mentre il testo precedente prevedeva che la scelta venisse fatta attraverso un Decreto del Consiglio dei Ministri, il Correttivo ha disposto che sia l’Assemblea della società a decidere, con Delibera motivata da trasmettere alla Corte dei conti e alla struttura da istituirsi da parte del Governo, ex art. 15 T.U.

 Inoltre è stato previsto lo slittamento dei termini delle prescrizioni introdotte dal T.U.

• 31 luglio 2017 per adeguamenti statutari delle società a controllo pubblico;

• 30 Settembre 2017 per ricognizione e revisione straordinaria delle partecipazioni societarie possedute da parte delle Amministrazioni pubbliche;

•  30 Settembre 2017 per ricognizione personale e individuazione eccedenze da parte delle Società a controllo pubblico

• 31 Dicembre 2017 per l’adeguamento della quota di partecipazione del soggetto privato alle società miste (quota che non deve essere inferiore al 30% del capitale della società).

Il Decreto Correttivo di cui al d.lgs.16 Giugno 2017, n. 100 ha determinato la stabilizzazione della nuova disciplina sulle società a partecipazione pubblica.

2. La qualificazione delle società a partecipazione pubblica

Tra le prescrizioni introdotte dal T.U. vi sono dunque quelle relative all’adeguamento statutario, finalizzato a potenziare l’efficacia e l’economicità gestionale delle società a partecipazione pubblica: sono stati quindi previsti adeguamenti statutari differenziati tra le diverse tipologie di società.

Dunque, preliminare  ad ogni intervento è l’operazione di qualificazione delle società a partecipazione pubblica nell’ambito delle categorie disciplinate dalla riforma, al fine di stabilire la disciplina ad esse applicabile.

Le società vanno ricondotte ai modelli dell’affidamento in house e della società mista, che comportano le modifiche specifiche rispettivamente indicate dagli artt. 16 e 17 T.U: le operazioni di verifica dovranno fare particolare riferimento alla definizione del controllo societario.

In ordine alle diverse categorie di società a partecipazione pubblica, va rilevato che – ai sensi di quanto disposto dall’art. 2 lett. n) del T.U. – sono quelle a controllo pubblico e quelle partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche  o da società a controllo pubblico: l’art. 2 T.U. descrive in sostanza un genus a cui appartengono diverse species (società in house, società a controllo pubblico, società miste, società a partecipazione pubblica non di controllo, società quotate), cui vengono ricondotte discipline diverse o parzialmente sovrapponibili.

Al proposito va ricordato che il d.lgs.175/2016 all’art.2, c.1 fissa ai fini del T.U. le definizioni di società a partecipazione pubblica e di società a controllo pubblico alle lettere n) m) e b):

“….n) «società a partecipazione pubblica»: le società a controllo pubblico, nonché le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico;

…m) «società a controllo pubblico»: le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b);

…b) «controllo»: la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo;”.

Per le modalità di controllo, il T.U. rinvia in parte alle definizioni civilistiche di cui all’art. 2359 C.C., secondo cui  sono considerate società controllate:

“….1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;

3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

(….)

Dunque, secondo le definizioni amministrative e civilistiche sopra riportate – e tenendo conto del fatto che la figura della società controllante va sostituita ai fini del T.U con la figura dell’amministrazione pubblica – la società è da considerarsi a controllo pubblico in due gruppi di casi, come di seguito riportato:

se una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi dell’art. 2, c.1  lett. b) del T.U.,

ovvero

per effetto del richiamo all’art. 2359 C.C.:

• se una o più amministrazioni pubbliche dispongono della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria;

• se una o più amministrazioni pubbliche dispongono di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;

• se una o più amministrazioni pubbliche esercitano un’influenza dominante sulla società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa;

per effetto della disposizione speciale contenuta nella seconda parte dell’art. 2, c.1  lett. b) del T.U

• se in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.

Va poi sottolineato che il Codice Civile all’art. 2359 prevede al c. 1, punti 1) e 2) forme di “controllo solitario”, rispettivamente come controllo interno di diritto (punto 1) e controllo interno di fatto (punto2): in sostanza sotto il profilo civilistico si fa riferimento ad una società che controlla un’altra società e dunque non viene contemplato il controllo congiunto.

Invece il T.U. all’art. 2, c.1 lett. m) richiama genericamente il concetto di controllo di cui alla precedente lett. b), e dunque fa riferimento sia alle fattispecie civilistiche di cui all’art. 2359 C.C. di controllo solitario (sostituendo alla società controllante l’amministrazione pubblica), sia alle ipotesi in cui lo stesso controllo sia esercitato da più amministrazioni pubbliche, sia alle ipotesi di controllo congiunto di cui alla seconda parte della lett. b).

In questo senso le ipotesi di controllo previste dal T.U. appaiono più ampie rispetto a quelle indicate dal Codice Civile: sia in quanto l’art. 2, c.1 lett. m) fa riferimento alle società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b), di fatto così estendendo anche l’ipotesi prevista dall’art. 2359 C.C. alle forme di controllo “multiple”; sia in quanto l’art. 2, c.1 lett. b) già comprende, accanto alle previsioni civilistiche di cui all’art. 2359 C.C., anche le ipotesi di controllo derivante da legge, statuto o patti parasociali in ordine alle decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale, quando sia richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.

Queste dunque sono le modalità  e il perimetro in cui deve essere riconosciuto il controllo societario pubblico e  in presenza di queste condizioni si delinea la figura della società a controllo pubblico, ai sensi del T.U. ex d.lgs. n. 175/2016.

Preliminare ad ogni intervento è l’operazione di qualificazione delle società a partecipazione pubblica nell’ambito delle categorie disciplinate dalla riforma, al fine di stabilire la disciplina ad esse applicabile.

Le società vanno ricondotte ai modelli dell’affidamento in house e della società mista, che comportano le modifiche specifiche rispettivamente indicate dagli artt. 16 e 17 T.U: le operazioni di verifica dovranno fare particolare riferimento alla definizione del controllo societario.

3. La qualificazione delle società in house a partecipazione multipla

Prendendo in considerazione la struttura delle società in house, va rilevato che il T.U. non ha espressamente ricondotto questa categoria di società nell’ambito delle società a controllo pubblico: la questione della loro qualificazione si pone in particolare per le forme societarie a partecipazione multipla.

Ciò naturalmente pone la soluzione del tema sul piano dell’opinabilità interpretativa, tuttavia emergono significativi profili che portano a far rientrare le società in house a partecipazione multipla nella categoria delle società a controllo pubblico.

In primo luogo, va rilevato che nella fattispecie sussiste il controllo pubblico “multiplo” in quanto più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ex art.2359 C.C., ai sensi dell’art. 2, c.1 lett. m) e b) T.U., avendo la disponibilità della maggioranza di voti esercitabili nell’assemblea ordinaria ex art. 2359, c.1, punto 1) C.C.

In secondo luogo, va sottolineato che per questa categoria di società sussiste in ogni caso il controllo di cui all’art. 2359, c.1 punto 2) C.C. in quanto le amministrazioni dispongono di voti sufficienti ad esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria.

 Va infatti tenuto conto del fatto che l’art. 3, c. 1 lett. t) d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) in tema di imprese pubbliche dispone che “… L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:

1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;

3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa.”…

Inoltre per le società in house providing a pluralità di socideve sussistere comunque il controllo analogo congiunto ex art.2, c.1 lett. d) T.U. e art.5, c. 5 d.lgs. 50/2016, tramite il quale le Amministrazioni esercitano congiuntamente un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata: questa è la forma più forte di controllo prevista dall’ordinamento, che deriva dal rapporto organico che tipizza la relazione tra Pubblica Amministrazione e società in house.

Alle motivazioni sopra esposte, che fanno propendere per la riconduzione delle società in house nella categoria delle società a controllo pubblico, va aggiunta la stessa ratio del T.U di cui al d.lgs. 175/2016 s.m.i – che ha finalizzato la regolazione più stringente proprio al peso della partecipazione societaria pubblica, riservando le disposizioni di maggior impatto alle fattispecie che vedono maggiormente coinvolta la Pubblica Amministrazione nel modulo societario.

Il T.U. non ha espressamente ricondotto questa categoria di società nell’ambito delle società a controllo pubblico: la questione della loro qualificazione si pone in particolare per le forme societarie a partecipazione multipla. Ciò naturalmente pone la soluzione del tema sul piano dell’opinabilità interpretativa, tuttavia emergono significativi profili che portano a far rientrare le società in house a partecipazione multipla nella categoria delle società a controllo pubblico.