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( votes)La pubblicità delle sedute di gara è un tema molto discusso tanto che, in materia, si registrano numerose sentenze giurisprudenziali e pronunce dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.
Senza alcun dubbio, la ratio sottesa al principio di pubblicità delle sedute pubbliche, risponde all’esigenza di garantire la trasparenza e l’imparzialità che devono orientare lo svolgimento dell’attività amministrativa. In particolare, si vuole assicurare il controllo da parte dei concorrenti sulla correttezza delle operazioni di procedura poste in essere dall’organo di gara.
La giurisprudenza maggioritaria ritiene applicabile tale principio a qualsiasi tipo di procedura utilizzata.
E’ pur vero, però, che il predetto principio vale, in termini assoluti, solo per la fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e le offerte economiche, al fine di impedire o limitare sviste, disattenzioni, alterazioni o sostituzioni di atti, indipendentemente da un’espressa previsione delle lex specialis di gara, costituendo una regola generale riconducibile ai principi di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost..
La valutazione delle offerte tecniche, invece, avviene di norma in seduta riservata, per evitare condizionamenti esterni e non esporre la commissione a contestazioni (in tal senso CdS, sentenza n. 4699/2008, CdS, sentenza 4247/2008, CdS, sez. V, sentenza n. 3902/2009 e T.A.R. Molise – Campobasso -, sez. I, sentenza n. 118/2009).
L’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, nella deliberazione n. 76/2010, ha rilevato che si è sviluppata una costante giurisprudenza amministrativa sulla regola generale della pubblicità delle sedute di gara riconoscendola come principio inderogabile.
Per quanto riguarda la possibilità o meno di derogare dalla regola generale della pubblicità, in caso di procedure ristrette e negoziate o nell’ambito dei settori speciali, l’AVCP ha osservato che, anche in tali casi, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute al rispetto del principio di pubblicità, indipendentemente da una sua espressa previsione nella lex specialis di gara.
Infatti l’AVCP, richiamando quanto già espresso in altre deliberazioni e dalla giurisprudenza, ritiene che il principio di pubblicità delle sedute di gara, sia la principale manifestazione della trasparenza amministrativa e, costituisca un’essenziale garanzia partecipativa dei concorrenti, la quale contribuisce a qualificare un procedimento di evidenza pubblica come “giusto” e rispettoso della par condicio.
A tal proposito si segnala una recente sentenza del T.A.R. Sardegna, sez.I, n. 212/2011, secondo la quale, il principio di seduta pubblica opera, indipendentemente dal fatto che il bando lo preveda, in tutte le ipotesi in cui all’aggiudicazione si pervenga attraverso un’attività di tipo procedimentale, ancorchè semplificata e quindi anche in relazione ai cottimi fiduciari.
Altro aspetto controverso è poi quello relativo all’apertura della busta tecnica, nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa. Si discute infatti se debba avvenire in seduta pubblica o riservata.
A tal proposito si riportano due sentenza del Consiglio di Stato, la n. 7380/2009 e la n. 6311/2009, secondo le quali nulla osta a che le buste contenenti l’offerta tecnica siano aperte in seduta riservata, in virtù di esigenze di economicità della procedura e, in considerazione del fatto che, comunque, ai concorrenti è preclusa la possibilità di visionare i documenti ivi contenuti.
La tutela degli stessi sarebbe, in ogni caso, garantita dai verbali delle sedute, i quali costituiscono piena prova fino a querela di falso.
In senso opposto si è invece espresso il Tar Lombardia, nella sentenza n. 11/2010, secondo cui il principio di pubblicità delle sedute è inderogabile e deve riguardare tutti gli adempimenti relativi alla verifica dell’integrità dei plichi, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica.
Per quanto riguarda, invece, l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, questa dovrebbe avvenire in seduta pubblica, dopo la valutazione delle offerte tecniche, al fine di evitare possibili influenze.
Inoltre con il nuovo Regolamento, l’obbligatorietà della seduta pubblica vige sia per i lavori, in base a quanto disposto dall’art. 120, c.2, sia per i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di cui all’art. 266, c.7, sia per le forniture e gli altri servizi, art. 283, c.3.
Si segnala, però, a tal proposito, una recente sentenza del Consiglio di Stato, la n. 2447/2011, la quale ha affermato che risulta applicabile il principio giurisprudenziale che consente la deroga al principio della pubblicità nelle ipotesi in cui venga in rilievo una procedura di gara retta dal metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa implicante un’attività valutativa estesa anche alla componente economica.
L’eventuale rischio di manipolazioni e sostituzioni è scongiurato dalla condotta dell’amministrazione, che, dopo aver aperto in seduta pubblica le buste contenenti le offerte economiche in un torno successivo alla valutazione delle offerte economiche, deve contrassegnare le offerte con l’apposizione di una sigla dei componenti della commissione assicurando la successiva custodia dei plichi nelle more dell’espletamento della rammentata attività valutativa.
Infine, per quanto attinente la verifica dell’anomalia, si segnala la sentenza del T.A.R. Molise, n. 110/2011, in base alla quale, la verifica dell’anomalia dell’offerta “è un sub procedimento non soggetto all’obbligo della pubblicità delle sedute”.
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