La prova della capacità economico-finanziaria negli appalti di servizi e forniture ai sensi del nuovo Codice

Premesse

Le nuove regole dettate dal D.Lgs. 50/2016 (“Codice”) concernenti la prova del possesso dei requisiti di partecipazione non tardano a mostrare le prime difficoltà di applicazione nella prassi.

In particolare, tenuto conto della previsione generale dei requisiti di partecipazione di cui all’articolo 83 del Codice, dubbi sorgono in ordine alla richiesta di ulteriori elementi di prova dei detti requisiti, quali quelli relativi alla capacità economico-finanziaria contenuti nell’Allegato XVII del Codice.

Ad una prima lettura del Codice, infatti, tra le modalità di dimostrazione dei requisiti economico-finanziari, negli appalti di servizi e forniture, non compare la presentazione delle referenze bancarie, in precedenza inglobate nell’elenco generale dei mezzi di prova dei requisiti di partecipazione previsto all’articolo 41 del vecchio codice.

La rilevanza del tema assume un certo rilievo laddove si consideri che la tematica dei requisiti e della relativa dimostrazione tramite apposita documentazione ha, sin dall’entrata in vigore del codice del 2006, dato vita a un ampio contenzioso, oltreché a divergenti orientamenti giurisprudenziali.

1. Criteri di selezione negli appalti di servizi e forniture

L’articolo 83 del nuovo Codice, in attuazione dell’articolo 58 della Direttiva 2014/24/UE,– in analogia al “vecchio” articolo 41 – precisa che i requisiti di partecipazione alle gare possono riguardare esclusivamente l’idoneità professionale, la capacità economico-finanziaria e la capacità tecnica-professionale.  

Una novità riguarda innanzitutto la necessità – oggi codificata – che tali requisiti siano proporzionati e attinenti all’oggetto dell’appalto, tenendo conto dell’interesse pubblico ad ottenere la massima partecipazione possibile, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.

Relativamente ai lavori, il Codice rimette all’ANAC la determinazione entro un anno dall’entrata in vigore dello stesso – di linee guida – ad oggi non ancora adottate – che, con carattere vincolante, disciplinino il sistema di qualificazione, l’avvalimento, i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del relativo possesso.

Con specifico riguardo agli appalti di servizi e forniture, l’articolo 83 stabilisce che ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere:

a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto[1];

b) che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività;

c) un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali.

Per quanto concerne, invece, la prova dei requisiti di capacità tecnica e professionale, l’articolo 83 precisa che le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti tali da garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d’appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l’installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità. Le informazioni richieste non possono eccedere l’oggetto dell’appalto; l’amministrazione deve, comunque, tener conto dell’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

L’articolo 83, nel disciplinare i criteri di selezione dei concorrenti con rinvio ai relativi mezzi di prova, precisa che è fatto salvo quanto previsto dal Codice all’articolo 85.

E’ bene allora rammentare a riguardo che una prima verifica «a monte» dei requisiti viene svolta con il «Documento di gara unico europeo». L’articolo 85, infatti, nel recepire l’articolo 59 della direttiva 2014/24/Ue (e le analoghe disposizioni delle direttive utilities e concessioni), indica i contenuti del «Documento di gara unico europeo» (DGUE), che può essere considerato una prova documentale «preliminare» in ordine al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara (e fatta salva la successiva verifica in ordine all’effettivo possesso degli stessi, come in seguito meglio specificato). Il fine, come esplicitato nella legge di delega, è la riduzione degli oneri documentali e amministrativi, in vista di una maggiore celerità delle procedure di gara, nonché quello di agevolare la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese[2].

In particolare, il DGUE consiste in un’autodichiarazione (da fornire esclusivamente in forma elettronica a decorrere dal 18 aprile 2018) atta a sostituire i certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi, in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa una serie di condizioni (la norma richiama in particolare l’assenza di motivi di esclusione e il soddisfacimento dei criteri di selezione-qualificazione) e con cui sono rese le informazioni rilevanti richieste dalla stazione appaltante.

In quanto mezzo di prova «preliminare», alle stazioni appaltanti è consentito «chiedere a offerenti e candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura».

2. I nuovi mezzi di prova del possesso dei requisiti

Con previsione di carattere generale, il Codice stabilisce che il possesso dei requisiti di gara da parte dei concorrenti deve essere provato con i mezzi indicati agli articoli 86, 87 nonché all’Allegato XVII del nuovo Codice. La disciplina in parola è volta ad attestare l’assenza di cause di esclusione di cui all’articolo 80 e il rispetto dei criteri di selezione di cui al sopra menzionato articolo 83[3].

Il legislatore, al riguardo, fa espresso divieto alle stazioni appaltanti di esigere mezzi di prova diversi da quelli di cui alle suddette norme.

Delle norme citate, l’articolo 86, che recepisce l’articolo 60 della direttiva 2014/24/Ue (nonché le analoghe disposizioni delle direttive utilities e concessioni), non indica dettagliatamente i mezzi di prova che l’amministrazione deve accettare al fine di comprovare l’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione in precedenza dichiarati dal concorrente, considerando gli stessi quale prova sufficiente della non applicabilità all’operatore economico dei motivi di esclusione. Tale disposizione si limita infatti ad indicare,quanto alla prova dei requisiti generali di idoneità professionale, i seguenti documenti:

a) per quanto riguarda la dimostrazione dell’assenza di condanne penali o di applicazione di misure di prevenzione, il certificato del casellario giudiziario o in sua mancanza, un documento equivalente rilasciato dalla competente autorità giudiziaria o amministrativa (l’articolo 38, comma 2, del vecchio Codice prevedeva una dichiarazione sostitutiva);

b) in relazione al requisito della regolarità fiscale, apposita certificazione rilasciata dalla amministrazione fiscale competente e, con riferimento ai contributi previdenziali e assistenziali, il DURC rilasciato dagli Istituti previdenziali ai sensi della normativa vigente ovvero tramite analoga certificazione rilasciata dalle autorità competenti di altri Stati.

Con specifico riguardo agli appalti di servizi e forniture, invece, gli operatori devono aver sostanzialmente riguardo all’Allegato XVII del Codice.

Come previsto dall’articolo 83, infatti, la dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria nonché di capacità tecnica e professionale deve essere fornita dai concorrenti – a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi – utilizzando i mezzi di prova di cui all’articolo 86, commi 4 e 5, il quale fa rinvio a quanto dettagliato all’Allegato XVII del medesimo Codice.

La dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica-professionale deve essere fornita dai concorrenti – a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi – utilizzando i mezzi di prova di cui all’articolo 86, commi 4 e 5 che fa rinvio, sul punto, ai mezzi di prova di cui all’Allegato XVII.

3. La prova della capacità economico-finanziaria

Da un primo raffronto rispetto alla previgente disciplina emerge nel nuovo Codice una, sia pur sottile, diversità in tema di dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria in ordine agli appalti di servizi e forniture.

L’art. 41 del vecchio codice, invero, prescriveva in tale settore la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti potesse essere fornita mediante:

a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D.Lgs. n. 385/1993;

b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del d.P.R. n. 445/2000;

c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del d.P.R. n. 445/2000, concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

Le referenze bancarie non appaiono invece richieste obbligatoriamente ai sensi del detto articolo 83 del nuovo Codice: in tale articolo non compare affatto il riferimento alla dichiarazione di “almeno due” istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D.Lgs. n. 385/1993. Anzi, dal tenore letterale dell’articolo 83 ciò che ragionevolmente deve desumersi è che le doppie referenze bancarie siano da ritenersi sostituite da un adeguato livello di copertura assicurativa. Una novità, questa, rispetto al previgente Codice che potrebbe essere in linea con le palesate esigenze di snellezza e riduzione dei costi di partecipazione alla gara. I problemi sorgono però laddove si proceda ad una interpretazione sistematica delle norme in materia.

Come sopra esposto, infatti, il Codice, all’articolo 86, prevede che la prova della capacità economica e finanziaria dell’operatore economico possa essere fornita mediante uno o più mezzi di prova indicati nell’allegato XVII, parte I; la prescrizione vale «di norma» poiché (analogamente a quanto previsto con il vecchio Codice) si consente che l’operatore economico, il quale per fondati motivi non sia in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice, provi la propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.

L’articolo 83, in combinato disposto con l’articolo 86, dunque, rinvia all’Allegato XVII – Parte I, del nuovo Codice, per l’ulteriore precisazione dei mezzi di prova.

Il detto Allegato – recependo fedelmente la Direttiva CE 2014/24 – dedica una prima parte ai requisiti di capacità economica e finanziaria dell’operatore economico, indicando che la stessa di norma può essere provata mediante uno o più dei seguenti elementi:

a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali;

b) la presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell’operatore economico;

c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili.

La richiesta di idonee dichiarazioni bancarie compare solo nell’allegato XVII al nuovo Codice, come alternativa – se del caso – ad una comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali.

Il legislatore sembra dunque reintrodurre il mezzo delle referenze bancarie proprio nelle previsioni dell’Allegato XVII, determinando per ciò stesso una evidente divergenza tra il testo dell’articolo 83, sopra riportato, che non prevede la possibilità di dimostrare i requisiti economici con le referenze bancarie, e gli  articoli 86 e Allegato XVII che – per contro – menzionano le suddette referenze bancarie.

Al contempo, non può non considerarsi che l’articolo 83 costituisce attuazione dell’articolo 58 della Direttiva CE 2014/24: l’articolo 58 sebbene non preveda in sé e per sé – a differenza della previgente Direttiva del 2004 – l’attestazione tramite idonee referenze bancarie, va letto in coordinamento con il successivo articolo 60, secondo cui «Di norma, la prova della capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere fornita mediante una o più referenze elencate nell’allegato XII, parte I.». Ebbene, il menzionato Allegato XII, alla parte I, analogamente a quanto disposto dal nuovo Codice, contempla le suddette referenze bancarie tra i mezzi di prova che la stazione appaltante legittimamente richiede ai concorrenti[4].

Nel nuovo Codice si rileva una evidente divergenza in tema di prova dei requisiti di capacità economico-finanziaria: le referenze bancarie non sono richieste dalla previsione generale dell’art. 83 ma compaiono nell’Allegato XVII.

Deve ritenersi indubbia, invece, la possibilità per il concorrente di produrre, quale documentazione alternativa, la copertura assicurativa contro i rischi professionali.

3.1 La «mitigazione» giurisprudenziale in ordine alla richiesta di referenze bancarie

La giurisprudenza amministrativa, pronunciatasi sull’articolo 41 del vecchio Codice, ha in varie occasioni evidenziato come le referenze bancarie abbiano una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l’aggiudicazione di contratti pubblici, e ciò per il fatto che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili, per cui è ragionevole che un’Amministrazione aggiudicatrice, nell’esercizio della propria discrezionalità in sede di fissazione della legge di gara, ne richieda la produzione in tale sede[5].

Si è, sul punto, ritenuto che l’espressione di idonee referenze bancarie, ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, debba essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, situazioni tutte desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso[6].

In sostanza, nelle gare pubbliche, le referenze bancarie chieste sino ad oggi dalla stazione appaltante alle imprese partecipanti a dimostrazione del possesso dei requisiti economico-finanziari non hanno la funzione di garantire la solvibilità dell’impresa o la sua affidabilità nell’esecuzione dello specifico appalto per cui sono rilasciate (trattandosi di elementi che, di fatto, potrebbero anche non essere conosciuti dall’istituto bancario), ma soltanto quella di attestare la serietà e la correttezza dell’impresa, la sua puntualità nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in possesso dell’istituto bancario[7].

Come chiarito dal Consiglio di Stato[8], inoltre, nell’ambito della valutazione della capacità economico-finanziaria dell’impresa, referenze bancarie e fatturato globale sono due elementi diversi: ferma restando l’ampia discrezionalità di cui la stazione appaltante gode in ordine all’individuazione della documentazione da produrre al fine della prova della capacità economica e finanziaria dei concorrenti, si è sottolineato che la produzione, da parte del concorrente, dei bilanci e del fatturato globale degli anni di riferimento non possa surrogare la richiesta delle referenze bancarie contemplata dalla lex specialis, che non può neppure essere surrogata dal ben diverso istituto della cauzione provvisoria, il quale disciplina la prestazione di una garanzia chiesta, per ragioni contingenti, al concorrente, ma non concorre ad individuare gli elementi – per così dire – storici della sua capacità economico-finanziaria.

Allo stesso tempo, la giurisprudenza ha dato spazio ad interpretazioni più flessibili del requisito in parola, ritenendo, ad esempio, sufficiente la presentazione di una sola delle due referenze bancarie prima richieste dall’art. 41 del Codice. Sul punto si è chiarito infatti che «è ben possibile che l’operatore economico partecipante alla gara intrattenga rapporti professionali con un solo Istituto bancario, trovandosi, pertanto, nella oggettiva impossibilità di produrre due referenze bancarie (rilasciate da due differenti Istituti), pur essendo dotato di tutti i requisiti – economico-finanziari e tecnici – richiesti dalla Stazione Appaltante per partecipare alla gara medesima»[9]. E’ stato quindi rilevato che «la presentazione di idonee referenze bancarie da parte di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati – che, peraltro, non devono avere un contenuto specifico e dettagliato – non può considerarsi quale requisito “rigido”, stante la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (Consiglio di Stato, sez. IV, 22 novembre 2013, n. 5542; TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 6 giugno 2014, n. 236)[10].

4. Meno problematica la prova della capacità tecnica

Quanto alla capacità tecnica, l’articolo 86 prevede che questa possa essere dimostrata con uno o più mezzi di prova di cui all’allegato XVII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi, utilizzando:

a) i seguenti elenchi

i) un elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni; tale elenco è corredato di certificati di corretta esecuzione e buon esito dei lavori più importanti; se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà presa in considerazione la prova relativa ai lavori analoghi realizzati più di cinque anni prima;

ii) un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà preso in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima;

b) l’indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, che facciano o meno parte integrante dell’operatore economico, e più particolarmente di quelli responsabili del controllo della qualità e, per gli appalti pubblici di lavori, quelli di cui l’imprenditore disporrà per l’esecuzione dell’opera;

c) una descrizione delle attrezzature tecniche e delle misure adottate dall’operatore economico per garantire la qualità, nonché degli strumenti di studio e di ricerca della sua impresa;

d) un’indicazione dei sistemi di gestione e di tracciabilità della catena di approvvigionamento che l’operatore economico potrà applicare durante l’esecuzione del contratto;

e) qualora i prodotti da fornire o i servizi da prestare siano di natura complessa o, eccezionalmente, siano richiesti per una finalità particolare, una verifica eseguita dall’amministrazione aggiudicatrice

o, per suo conto, da un organismo ufficiale competente del paese in cui il fornitore o il prestatore dei servizi è stabilito, purché tale organismo acconsenta; la verifica verte sulle capacità di produzione del fornitore e sulla capacità tecnica del prestatore di servizi e, se necessario, sugli strumenti di studio e di ricerca di cui egli dispone, nonché sulle misure adottate per garantire la qualità;

f) l’indicazione dei titoli di studio e professionali del prestatore di servizi o dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa, a condizione che non siano valutati tra i criteri di aggiudicazione;

g) un’indicazione delle misure di gestione ambientale che l’operatore economico potrà applicare durante l’esecuzione del contratto;

h) una dichiarazione indicante l’organico medio annuo dell’imprenditore o del prestatore di servizi e il numero dei dirigenti durante gli ultimi tre anni;

i) una dichiarazione indicante l’attrezzatura, il materiale e l’equipaggiamento tecnico di cui l’imprenditore o il prestatore di servizi disporrà per eseguire l’appalto;

j) un’indicazione della parte di appalto che l’operatore economico intende eventualmente subappaltare;

k) per i prodotti da fornire:

i) campioni, descrizioni o fotografie la cui autenticità deve poter essere certificata a richiesta dall’amministrazione aggiudicatrice;

ii) certificati rilasciati da istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo della qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità di prodotti ben individuati mediante riferimenti a determinate specifiche tecniche o norme.

5. Conclusioni

E’ innegabile la divergenza tra il testo dell’articolo 83 del nuovo Codice – che non prevede la possibilità di dimostrare i requisiti economici per il tramite delle referenze bancarie – e l’Allegato XVII che menzionano idonee dichiarazioni bancarie. Anzi, dal tenore letterale dell’articolo 83 ciò che ragionevolmente deve desumersi è che le doppie referenze bancarie siano da ritenersi sostituite da un adeguato livello di copertura assicurativa. Una novità, questa, rispetto al previgente Codice che può dirsi rispondere all’esigenza di snellezza e riduzione dei costi di partecipazione alla gara.

Da uno sguardo rapido alla prassi, si nota che accanto a bandi di gara più «coraggiosi», ne compaiono altri che, interpretando sistematicamente il nuovo Codice, richiedono ai concorrenti, ai sensi dell’art. 86 e dell’Allegato XVII, le referenze bancarie[11].

In attesa di linee interpretative da parte dell’ANAC o della giurisprudenza non è, tuttavia, dato ritenere con certezza la legittimità dell’una o dell’altra strada.

L’interpretazione che farebbe a meno delle referenze bancarie potrebbe trovare sostegno nelle note esigenze di snellimento e di celerità delle procedure di gara nonché del principio di massima partecipazione, oggi quanto caro al legislatore con riferimento alle piccole e medie imprese. Potrebbe quindi trovare qui rilievo dirimente il principio generale a tenore del quale in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alle gare. Al contempo, potrebbe obiettarsi che tale esigenza è già considerata dal legislatore il quale – al comma 4 dell’art. 86 – consente all’operatore economico, che per fondati motivi non sia in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice,  di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.

Laddove il bando di gara richieda dunque le referenze bancarie in oggetto, potrebbe risultare difficile e rischioso contestarne l’esigibilità alla luce del tenore letterale dell’articolo 86 in combinato disposto con l’Allegato XVII, nonché in omaggio alla costante giurisprudenza che evidenzia l’ampia discrezionalità della stazioni appaltanti nel richiedere quali documenti richiedere a dimostrazione dei requisiti di gara.

Un approccio cautelativo dovrebbe, quindi, in questa prima fase e in attesa di maggiori delucidazioni, indurre i concorrenti a fornire le referenze bancarie ove queste vengano richieste dalla stazione appaltante, al fine di evitare la sanzione dell’esclusione e un eventuale contenzioso sul punto. La giurisprudenza, al riguardo, ha più volte evidenziato come il difetto delle referenze bancarie richieste dal disciplinare di gara impedisse al concorrente di comprovare la capacità economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante, con la conseguente applicazione, compatibilmente con la disciplina del soccorso istruttorio, delle regole espulsive sancite dalla lex specialis della gara[12].

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[1] In tema di fatturato minimo, al comma 5 dell’art. 83 si precisa che:

«Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara. Per gli appalti divisi in lotti, il presente comma si applica per ogni singolo lotto. Tuttavia, le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all’aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente. Se gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati in seguito alla riapertura della gara, il requisito del fatturato annuo massimo di cui al primo periodo del presente comma è calcolato sulla base del valore massimo atteso dei contratti specifici che saranno eseguiti contemporaneamente, se conosciuto, altrimenti sulla base del valore stimato dell’accordo quadro. Nel caso di sistemi dinamici di acquisizione, il requisito del fatturato annuo massimo è calcolato sulla base del valore massimo atteso degli appalti specifici da aggiudicare nell’ambito di tale sistema.».

[2] Il modello di formulario del DGUE è stato approvato dalla Commissione europea con regolamento 2016/7 del 5 gennaio 2016 (in “Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea” del 6 gennaio 2016). Sul punto si veda Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Linee guida per la compilazione del modello di formulario di Documento di gara unico europeo (DGUE) approvato dal regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016, Comunicato 22 luglio 2016  (Gazzetta Ufficiale Repubblica Italiana 22 luglio 2016, n.170).

[3] La disciplina in esame, seppure conforme a quella (non obbligatoria) delle direttive in recepimento, non risulta attuare in modo efficace i principi di semplificazione documentale imposti dalla legge di delega. In questa prospettiva, anche secondo il parere del Consiglio di Stato, andrebbe meglio definito il rapporto esistente tra le autocertificazioni, il Documento di gara unico europeo, il sistema di qualificazione e le verifiche sulle dichiarazioni svolte dalla stazione appaltante. Sul punto v. D. Ponte, Sulla qualificazione scattano i controlli e le verifiche dell’Anac, Guida al Diritto, 4.6.2016 – n. 24 – p. 33-37.

[4] V. Allegato XII alla Direttiva CE 24/2014: «MEZZI DI PROVA DEI CRITERI DI SELEZIONE Parte I:   Capacità economica e finanziaria

Di regola, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze:

a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali;

b) presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell’operatore economico;

c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili.».

[5] Consiglio di Stato, sez. V, 27 maggio 2014 n. 2728.

[6] Da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 4 luglio 2014 n. 3388.

[7] T.A.R. Piemonte, sez. I, 7 marzo 2014 n. 404.

[8] Consiglio di Stato, sez. V, 17 luglio 2014 n. 3821; id., 27 maggio 2014 n. 2728.

[9] TAR Veneto, sezione I, sentenza n. 331/2015. Nel caso esaminato dal Tar Veneto, «a fronte delle motivate ragioni rappresentate dal partecipante in ordine alla concreta impossibilità di produrre due distinte referenze bancarie (provenienti da due differenti Istituti bancari) e della restante documentazione prodotta dal Consorzio, in relazione al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, la Stazione Appaltante ha ravvisato l’affidabilità economico-finanziaria dell’operatore economico partecipante, ritenendo sufficientemente provato il possesso dei suddetti requisiti, richiesti dal disciplinare di gara, requisiti il cui possesso, peraltro, è stato accertato e verificato (…) dalla medesima Stazione Appaltante in corso di gara attraverso il collegamento alla piattaforma AVCPASS».

[10] V. anche ANAC, «… si deve tuttavia  rilevare che alcune pronunce giurisprudenziali recepiscono una interpretazione  “attenuata” della norma di legge in discorso, applicata nella lex specialis di gara, affermando che la presentazione di idonee referenze bancarie  comprovate dalla dichiarazione di “almeno due istituti bancari o  intermediari autorizzati”, non può considerarsi quale requisito rigido,  dovendosi conciliare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi  con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con  conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese  che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze  indicate. Partendo da tali premesse, la richiamata giurisprudenza giunge a  ritenere «l’illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della mancata  previsione di alcun temperamento rispetto all’ipotesi della mancata  presentazione “di due idonee referenze bancarie”, in ciò ponendosi in contrasto con l’espressa  indicazione normativa che consente alle imprese di provare la propria capacità  economica e finanziaria “mediante qualsiasi altro documento considerato  idoneo dalla stazione appaltante”, specie laddove siano indicate, in sede  di gara, le motivazioni che avevano reso impossibile la presentazione di una  duplice referenza bancaria (T.A.R. Lazio, Roma Sez. III, 27 marzo  2007 n. 2661)».

[11] Si veda anche il giudizio instaurato dinanzi al TAR Piemonte – Torino (sentenza 20 settembre 2016, n. 1158) sulla base, tra l’altro, della pretesa del ricorrente a veder riconosciuta l’illegittimità della clausola di gara perché non conforme alle previsioni del D.Lgs. n. 163/2006 (art. 41) e del nuovo codice degli appalti (D.Lgs. n. 50/2016: art. 83 e all. XVII) relative alle modalità di dimostrazione della capacità economica e finanziaria.

[12] Consiglio di Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821; Consiglio di Stato, sez. V, 27 maggio 2014 n. 2728; AVCP, parere di precontenzioso, 20 giugno 2014, n. 135.