La proroga ed il rinnovo contrattuale anche con riferimento all’assenza di iniziative attive da parte del Soggetto aggregatore. Giurisprudenza a confronto

1. Finalità e presupposti del rinnovo e della proroga tecnica e contrattuale

Negli appalti pubblici la proroga ed il rinnovo hanno elementi e finalità ben precise. La proroga ha caratteri di temporaneità e imprevedibilità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro e la giurisprudenza, come è possibile verificare, da molti anni ne ha analizzato i presupposti al fine del corretto inquadramento.

Gli istituti del rinnovo e della proroga dei contratti non comportano alcun spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa euro unitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica” (Cons. Stato, V, n. 4192 del 2013).

L’art. 120 del D.lgs. n. 36/2023 al comma 10 si riferisce esclusivamente all’opzione di proroga preventivamente prevista nei documenti di gara; il successivo comma 11 disciplina invece la proroga del contratto funzionale al completamento della procedura di gara finalizzata alla scelta del nuovo appaltatore (proroga “tecnica”).  A fronte del principio generale del divieto di proroga dei contratti pubblici, vi è la residuale facoltà, da parte della stazione appaltante, di ricorrere all’opzione di proroga cd. tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara.

La proroga c.d. “tecnica” sussiste nel caso in cui la durata del contratto venga modificata dall’Amministrazione, per cause ad essa non imputabili, allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale, nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo contraente, la quale deve essere bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale. La proroga deve risultare espressamente contenuta entro i termini necessari alla conclusione delle procedure, emergendo di conseguenza la natura meramente strumentale e quindi “tecnica”, della medesima. La proroga c.d. “contrattuale” è così definita poiché trova la sua fonte nella lex specialis di gara e/o nel contratto, rappresenta una circostanza negoziale già preventivata dall’Amministrazione e nota all’operatore economico contraente.

La proroga “tecnica” nel nuovo Codice ha una collocazione autonoma e diversa dalla proroga “contrattuale”, conseguente all’esercizio dell’opzione, purché concorrano una serie di condizioni “limitative”, come, tra l’altro, la giurisprudenza nel tempo ha affermato. La proroga “tecnica” è circoscritta:

• a ipotesi eccezionali, in cui sussistano oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di gara;
• ad una durata commisurata al tempo strettamente necessario per giungere a tale conclusione;
• al fatto che l’interruzione delle prestazioni potrebbe determinare situazioni di pericolo per persone, animali o cose o per l’igiene pubblica o ancora un grave danno dell’interesse pubblico.

La proroga del contratto, infatti, ha la mera funzione di spostare in avanti la scadenza conclusiva del rapporto mantenendo inalterato il regolamento negoziale, a differenza del rinnovo, al contrario, che realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti con un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 8 agosto 2018, n. 4867). L’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto.

La proroga “tecnica”, ai sensi dell’art. 120 del Dlgs. 36/2023, è circoscritta a ipotesi eccezionali, in cui sussistano oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di gara, ad una durata commisurata al tempo strettamente necessario per giungere a tale conclusione, al fatto che l’interruzione delle prestazioni potrebbe determinare situazioni di pericolo per persone, animali o cose o per l’igiene pubblica o ancora un grave danno dell’interesse pubblico.

Nell’ipotesi di proroga contrattuale vi è una integrale conferma delle precedenti condizioni  con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario; mentre ricorre l’ipotesi di rinnovo, quando interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni (ex multis Cons. Stato, sez. III, n. 5059 del 2018; Cons. Stato, sez. VI, n. 3478 del 2019; Cons. Stato, sez. VI, n. 8219 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3874 del 2020).

Il rinnovo si contraddistingue per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario: le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, hanno dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, anche se di contenuto analogo a quello originario. L’assenza della negoziazione è qualificabile come proroga contrattuale, ove l’accordo tra le parti è limitato a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che continua ad essere regolato dall’atto originario (Cons. Stato, sez. V, 3874 del 2020, Cons. Stato, sez. III, 24.3.2022, n. 2157).

La proroga deve risultare espressamente contenuta entro i termini necessari alla conclusione delle procedure, in tal modo palesemente emergendo la natura meramente strumentale e quindi “tecnica” della medesima.

E’ stato, infatti, precisato che: “Il rinnovo contrattuale si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario; in assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2022, n. 2157; Cons. Stato, sez. V, 16.02.2023 n. 1635).

A fronte del principio generale del divieto di proroga dei contratti pubblici, vi è la residuale facoltà, da parte della stazione appaltante, di ricorrere all’opzione di proroga cd. tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara.

• Il Dlgs. 36/2023 art. 120, commi 10 e 11, in merito alla tipologia di proroga a cui ricorrere. Gli strumenti amministrativi da adottare, a cura degli enti aderenti, in caso di non conclusione di procedure centralizzate

Il codice degli appalti, Dlgs. 36/2023, stabilisce, al richiamato art. 120, commi 10 e 11:

“Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.

In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto”.

Nel primo caso si tratta di una proroga contrattuale a condizioni anche più favorevoli, come disposto nel bando o nei documenti di gara, nel secondo caso, invece, si tratta di una proroga tecnica condizionata da elementi oggettivi al fine della tutela dell’interesse pubblico e della tutela di valori di rilievo generale (quali l’igiene e la sicurezza) alle medesime condizioni economiche.

Nel caso di procedure centralizzate le quali non si sono concluse, gli enti aderenti, nelle more dell’esperimento delle procedure, devono adottare soluzioni al fine di dare continuità alle attività, nel rispetto dei principi e delle finalità connesse agli strumenti ed agli istituti amministrativi applicabili.

Come ha affermato ANAC nella delibera numero 315 del 6 luglio 2022: “In assenza di iniziative attive, se il Soggetto Aggregatore di riferimento ha in programma un’iniziativa che tuttavia è in fase di avvio e comunque non è ancora perfezionata, è possibile ricorrere a varie fattispecie: a) stipula di un “contratto ponte” ai sensi dell’art. 57 comma 2, lett. c) del d.lgs. 163/2006 (procedura negoziata senza pubblicazione di bando) per lo stretto tempo necessario all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o Consip, eventualmente inserendo clausola di autotutela che consenta di risolvere il contratto anticipatamente; b) stipula di un “contratto ponte”, nel caso in cui il contratto in scadenza lo avesse previsto, ai sensi dell’art. 57 comma 5 lett. b) del d.lgs. 163/2006 per la ripetizione di servizi analoghi, per lo stretto tempo necessario all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o Consip, eventualmente inserendo clausola di autotutela che consenta di risolvere il contratto anticipatamente; c) proroga del contratto, nel caso in cui vi sia espressa previsione nel bando di gara iniziale (con procedura aperta o ristretta) e nei termini in esso disciplinati, e comunque non oltre la data di attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o di Consip”.

Vi è quindi un margine di discrezionalità in capo agli enti per individuare la modalità di approvvigionamento del servizio di loro diretta pertinenza, nelle more del perfezionamento delle procedure di gara da parte dei Soggetti Aggregatori.

L’Autorità e la giurisprudenza amministrativa hanno evidenziato, in ogni caso, come in materia di proroga dei contratti pubblici di appalto (come per il rinnovo) non vi sia alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore, per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192).

Vi è un margine di discrezionalità in capo agli enti per individuare la modalità di approvvigionamento del servizio di loro diretta pertinenza, nelle more del perfezionamento delle procedure di gara da parte, ad esempio, dei Soggetti Aggregatori; qualora si ricorra alla proroga contrattuale l’Amministrazione deve essere consapevole che ha adottato uno strumento eccezionale e limitato nella durata. Infatti, reiterate proroghe tecniche di fatto si concretizzano in un affidamento senza gara

L’Autorità e la giurisprudenza hanno individuato i limiti di applicabilità della proroga tecnica, la quale ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione, fornita da quell’operatore economico, in favore della pubblica amministrazione, nelle more della conclusione di altra procedura. Infatti, le ipotesi nelle quali la proroga può ritenersi ammessa, in ragione del principio di continuità dell’azione amministrativa, sono ristrette a casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente (Deliberazione 6 ottobre 2011, n. 86; in giurisprudenza, Consiglio di Stato, V, 11 maggio 2009, n. 2882, Consiglio di Stato, V, 7 aprile 2011, n. 2151).  

La giurisprudenza ha evidenziato come per effetto dell’applicazione dei principi comunitari, la proroga può essere concessa, infatti, esclusivamente al fine di evitare l’interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l’espletamento della procedura di evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, n. 2151/2011). La proroga tecnica è subordinata alla presenza di caratteri di stretta necessità e funzionalità alla stipulazione di un nuovo contratto.

Affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti: – la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018); – la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte); – la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013); – l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario.

La proroga è ammessa solo quando presenta i seguenti elementi: ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte); la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga; l’amministrazione non è responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario.

Reiterate proroghe tecniche di fatto si concretizzano in un affidamento senza gara che comporta la violazione dei principi di libera concorrenza e di parità di trattamento. Il dilatarsi della tempistica per la predisposizione dei documenti di gara, che ritarda l’avvio della procedura (anche centralizzata) rispetto a quanto previsto negli atti di programmazione, non risulta in linea con il principio di tempestività enunciato dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, corollario del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.

In linea generale l’uso improprio di proroghe contrattuali, al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, configura una violazione delle disposizioni vigenti in materia di approvvigionamento di beni, servizi e lavori, in quanto la proroga costituisce un rimedio eccezionale.

L’Autorità sul tema ha espresso il proprio orientamento, già da molto tempo, per ciò che concerne la c.d. “proroga tecnica”, (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014, Comunicato del Presidente del 4.11.2015 , sull’utilizzo improprio delle proroghe/rinnovi di contratti pubblici) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, riconducendo la proroga ad «una prassi amministrativa, in via del tutto eccezionale, in considerazione della necessità – riscontrata e adeguatamente ponderata nella circostanza concreta – di evitare un blocco dell’azione amministrativa, ma tenendo presente che essa, in generale, comporta una compressione dei principi di libera concorrenza.

La proroga è quindi uno strumento di transizione per qualche mese di ritardo determinato da fatti imprevedibili, per il tempo strettamente necessario ad espletare la nuova procedura e non deve diventare un ammortizzatore pluriennale di inefficienze di programmazione (Delibera Anac n. 882 del 25 settembre 2019): ripetuti atti di proroga, non trovano giustificazione, configurandosi essi come autentici rinnovi vietati dall’ordinamento.

L’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato ad un regime di proroga diretta che non trova fondamento nel quadro normativo: le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti la stessa proroga può essere equiparata ad un affidamento senza gara. La proroga costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (Consiglio Stato, III, n. 1521 del 2017).

La proroga è certamente un istituto ammissibile, ancorato al principio di continuità dell’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.), ma nei soli limitati ed eccezionali casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (ex multis, Cons. Stato, V, n. 2882 del 2009). Pertanto,
la natura eccezionale dell’istituto (ex multis, Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3588) impedisce di estenderne la portata al di là dell’immediata formulazione delle disposizioni.