.... La proroga, computo nel valore della procedura ... dubbi e approdi vigenti ...

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Nella determinazione del valore dell’affidamento, “mille volte” è sorto (e sorge), il dubbio all’operatore del settore, se computare o meno il corrispondente valore economico del c.d. periodo di proroga tecnica, da utilizzare o meno, qualora si incappi in un ritardo (non colpevole !) per l’espletamento della nuova procedura di gara. Il dubbio è legittimo e le conclusioni a cui si giunge, non sono così pacifiche e scontate, anche alla luce del dinamico panorama normativo, giurisprudenziale e dottrinale che (non uniforme nelle indicazioni), ciclicamente stimola riflessioni ed aggiornamenti, negli stessi modi di intendere e considerare i singoli istituti giuridici.

Inevitabile partire dalle norme di riferimento.

L’art. 35 co. 4 del d.lgs. 50/2016 ove si statuisce che il calcolo del valore stimato di un appalto è basato sull’importo totale pagabile, tenendo conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. A tal proposito rileva la distinzione tra “valore stimato dell’appalto” e “valore a base d’asta” (tra i tanti riferimenti a mero titolo indicativo, si veda Parere del MIT n. 581/2019)[1].

L’art. 106 co. 11 del d.lgs. 50/2016 ove si statuisce che la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.

Tale assunto si porta dietro alcuni altri punti fermi, la Giurisprudenza ammette che si possa procedere a proroga anche se la prima condizione non si è verificata e cioè nel caso in cui l’opzione di proroga non sia stata prevista nel bando, ma in tal caso occorre una motivazione forte che si fondi su una situazione imprevista che impedisce la normale prosecuzione del procedimento. Così infatti si esprime il Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 1521/2017 laddove prevede che la proroga “costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”.

L’art. 23 della legge n. 62/2005, ove si legge al comma 2: “I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, gia’ scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.

Il Consiglio di Stato n. 3588 del 29/05/2019 sez. V (ex plurimis) ha previsto che “La cd. “proroga tecnica” – istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità – rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali. In linea anche ANAC, la quale con Delibera n. 384 del 17/04/2018 si è pronunciata nel senso che la proroga costituisce un rimedio eccezionale teso ad assicurare la prosecuzione del servizio senza soluzione di continuità, nelle more della stipula del nuovo contratto con gara che peraltro, dovrebbe essere già stata avviata al momento dell’adozione della proroga stessa. A tal proposito si coglie l’occasione di tale ultimo assunto, per segnalare che nell’ambito della manualistica tecnica, utile per l’attività di richiesta CIG e trasmissione dati all’Anac ex art. 213 commi 9 e 13 del d.lgs. 50/2016, si ritrovano utili indicazioni connesse alla modalità di trasmissione nell’evenienza di proroga tecnica, in sede di inserimento della c.d. scheda “Modifica contrattuale”[2].

Dando poi uno sguardo alla Giurisprudenza recente, ci si imbatte in una recente sentenza del Tar Campania Napoli, n. 1312 del 02/04/2020 (nell’ambito di una vicenda riguardante una reiterazione ciclica di affidamento di servizio, in proroga, per ben cinque volte, al medesimo operatore), dalla quale emergono alcuni punti fermi ineludibili (“costante e condivisa Giurisprudenza …” dice il Tar Napoli), da ricordare a noi stessi, nell’economia del ragionamento complessivo:

In primis, i Giudici hanno richiamato ad un concetto consolidatissimo per il quale: “all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242)”.
In secondo luogo, i Giudici hanno rammentato che “il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall’art. 23 l. 18 aprile 2005 n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento; il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE (che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici), mentre la semplice proroga può essere accordata per un tempo predeterminato e limitato, oltre ad essere prevista ab origine negli atti di gara, e viene esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione (detti presupposti non si rivengono nelle determinazioni impugnate)” (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 7 aprile 2015 n. 490)”.
In terza battuta, per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, i Giudici richiamano altresì all’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016]. La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882). Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve – tempestivamente – bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109).

Facciamo un passo ulteriore.

Guardando anche alle indicazioni fornite da ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale), rese nell’ambito degli “Indirizzi operativi per il calcolo del valore stimato degli appalti e per la redazione del prospetto economico di servizi e forniture (versione del 17 maggio 2019)”, per la valenza indicativa che si può dare alle stesse!, si legge (punto 4.2.3), a proposito della proroga tecnica di cui all’art. 106 co. 11 del d.lgs. 50/2016: “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. Tale proroga, c.d. “proroga tecnica”, deve avere l’unico scopo di consentire la conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente e per questo è ammessa per il tempo strettamente necessario a consentire l’aggiudicazione di un contratto e dunque esclusivamente nel corso della relativa fase di gara. Trattandosi di un’ipotesi eccezionale è richiesta una motivazione circostanziata. L’importo va computato con una quantificazione prudenziale ai fini dell’individuazione del valore stimato dell’appalto di cui all’articolo 35. Considerato che l’esercizio dell’opzione non presuppone l’espletamento di una nuova procedura di affidamento, ai fini informativi non appare necessaria l’acquisizione di un nuovo CIG “.

Ancora un’osservazione utile a sancire, se ancora ve ne fosse dubbio, che la situazione resta confusa e non univoca. La relazione AIR al bando tipo n. 1 dell’Anac, al paragrafo 4, delinea le scelte dell’Autorità, deducendosi due cose importanti:

La prima. All’art. 106 co. 11 del d.lgs. 50/2016 si parla di proroga tecnica, limitandosi “… espressamente le ipotesi di prolungamento della durata contrattuale al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. Pare, pertanto, illegittima l’introduzione di ulteriori ipotesi di modifica della durata, non previste dalla legge.”

La seconda. “La proroga tecnica è un’opzione la cui durata e il cui importo non sono né prevedibili, né quantificabili alla data di pubblicazione del bando. Del resto, la riproduzione del relativo testo normativo appare l’unica opzione consentita (art. 106, comma 11). Nondimeno, il Disciplinare ha previsto che, ove le stazioni appaltanti lo ritengano possibile, esse possano procedere a una stima di massima ai fini del computo sulla base d’asta.”

Insomma, allo stato attuale, la tendenza al computo o meno nel valore dell’appalto ai fini della valutazione di soglia (e della richiesta del CIG), suggerisce a parere dello scrivente, l’opportunità di computare la proroga tecnica entro i margini dell’art. 23 della legge 62/2005, sia pur nella consapevolezza che tale posizione possa apparire maggiormente garantista, forse anche troppo vincolante; a fronte dell’opposta posizione, correlata alla considerazione logica ed evidente che la proroga tecnica è fattispecie assolutamente eventuale e non sicuramente facilmente stimabile a priori, tale da ritenere sufficiente un mero richiamo in atti senza stima di importi e valori.

[1] AI fini della risoluzione dell’odierno quesito, occorre preliminarmente chiarire la differenza tra importo a base d’asta e valore stimato dell’appalto. L’espressione “importo massimo stimato come valore contrattuale dell’appalto” di cui all’art. 35, comma 4 del Codice, si riferisce al valore stimato di un appalto pubblico. Tale valore non è lo stesso dell’importo a base d’asta (che a sua volta si compone dell’importo a base d’asta soggetto a ribasso e dell’importo a base d’asta non soggetto a ribasso). Ai sensi dell’art. 35 del Codice, il valore stimato di un appalto da prendere in considerazione al fine di valutare l’eventuale superamento della soglia comunitaria è quello derivante dalla somma dell’importo a base di gara (al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze non soggetti a ribasso) e di eventuali opzioni, rinnovi, premi e pagamenti. Pertanto, per determinare il valore stimato dell’appalto, all’importo a base d’asta devono esser aggiunti – eventualmente – opzioni, rinnovo, premi e pagamenti. Il valore complessivo dell’appalto di cui all’art. 35, è fondamentale soprattutto per individuare la corretta procedura da seguire nell’aggiudicazione di un appalto con relativi obblighi di pubblicità (contratto di rilevanza europea oppure contratto sotto soglia), nonché per verificare gli obblighi previsti dall’art. 21 del Codice di inserire, rispettivamente, i lavori nella programmazione triennale dei lavori e le forniture/servizi nel programma biennale di forniture e servizi (è, infatti, obbligatorio l’inserimento dei lavori il cui valore stimato dell’appalto è pari o superiore a € 100.000 o l’inserimento delle forniture/servizi d’importo unitario stimato pari o superiore a € 40.000).Questo importo è anche quello che deve essere indicato in occasione di richiesta del CIG. Diversamente, l’importo A BASE D’ASTA è il valore di riferimento per la presentazione delle offerte economiche da parte dei concorrenti; ai fini della determinazione dello stesso non occorre tener conto di eventuali opzioni. Alla luce di quanto sopra, posto che negli atti di gara occorre indicare sia l’importo a base d’asta che il valore complessivo stimato dell’appalto, si rappresenta che l’importo a base d’asta non dovrà tener conto di eventuali rinnovi; al contrario, il valore stimato dell’appalto terrà conto di tutte le eventuali opzioni.

[2] Si riporta di seguito uno stralcio della sezione di manuale SIMOG relativo alla release 3.04.4. Si possono cogliere due spunti utili: il primo relativo alla possibilità di avere già a disposizione il cig della nascente procedura a bandirsi; il secondo, la possibilità di descrivere eventuali cause della modifica contrattuale.

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