La procedura negoziata e l’estrema urgenza: ammissibilità e requisiti

La trasparenza della pubblica amministrazione è un principio ormai consolidato nell’ordinamento amministrativo, la cui applicazione è ritenuta necessaria per il c.d. perseguimento dell’interesse pubblico (ex art. 97 Cost.).

In particolare la trasparenza nell’attività contrattualistica della pubblica amministrazione (ovvero nelle procedure di gara) si estrinseca unitamente al principio della pubblicità (rectius imparzialità, concorrenza di derivazione comunitaria e par condicio), allo scopo di affidare lavori e/o acquisire servizi o forniture in un mercato libero, aperto e competitivo.

Proprio in ragione dei suddetti principi, il Codice dei contratti pubblici privilegiala gara aperta, che garantisce la massima partecipazione degli operatori economici, anche nel rispetto dei principi comunitari, che ormai trovano diretta applicazione nel nostro ordinamento e considera la trattativa privata (negoziata, senza gara) una formula marginale rispettoalle altre procedure di scelta del contraente, tale da richiedere oggettive giustificazioni[1] ed un’articolata motivazione, a fondamento della legittimità della scelta da parte della stazione appaltante.

La trattativaprivata è stata considerata un metodo derogatorio ed eccezionale di selezione del contraente sin dal Regolamento dicontabilità dello Stato.

L’art. 6 del R.D. 2440/1923 stabilisce il principio generale per il quale il contratto può essere concluso a trattativa privata solo “qualora, per speciali ed eccezionali circostanze“, non possano essere utilmente seguite le forme del pubblico incanto, della licitazione privata o dell’appalto concorso. L’art. 41 del R.D. 827/1924 sviluppa il principio enunciato dalla Legge generale di contabilità elencando le ipotesi nelle quali in via generale può procedersi alla stipulazione dei contratti a trattativa privata (diserzione delle aste e delle licitazioni, privativa industriale o monopolio, urgenza di provvedere, speciali ed eccezionali circostanze, ecc.). La disciplina speciale in materia di appalti di lavori, servizi e forniture disegna poi più specifici e puntuali ambiti di ammissibilità della trattativa privata, per l’esame dei quali si rinvia rispettivamente alle disposizioni di cui all’art. 24 della L.109/1994 e ss.mm., all’art.7 del D.lgs. 157/1995 e all’art.9 del D.lgs. 358/1992 e ss.mm.

Successivamente, il legislatore, nel recepire le direttive comunitarie in materia di appalti di lavori, servizi e forniture, definisce la trattativa privata come “la procedura negoziata in cui l’amministrazione aggiudicatrice consulta le imprese di propria scelta e negozia con una o più di esse i termini del contratto“.

La trattativa privata, quindi, si è caratterizzata sin dall’origine, in linea di principio, per la libertà delle forme della sua conduzione e dei criteri valutativi delle offerte presentate dai concorrenti, per l’assenza di pubblicità e più in generale per quelle minori garanzie di trasparenza tali da giustificare il sostanziale sfavore del legislatore (specie quello comunitario) verso l’istituto de quo e, correlativamente, le cautele apprestate in ordine all’adottabilità di tale sistema di affidamento: sussistenza di determinati presupposti, presenza di congrua motivazione, rispetto della disciplina speciale eventualmente prevista.

La ricognizione delle fonti normative in materia di appalti, di cui sopra, che parte dal 1923, attraversa la legislazione degli anni 80/90 fino al continuo attuale recepimento delle Direttive comunitarie, consente già di evidenziare la tendenza del legislatore comunitario e nazionale a dettare sempre più spesso norme tese a circoscrivere e disciplinare l’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante nella gestione delle procedure negoziate, sia con riguardo alla definizione dei presupposti, sia all’introduzione di norme di azione per la gestione dell’iter di affidamento del contratto.

In tale nuovo contesto, assume preminenza la posizione del singolo aspirante contraente e, dunque, la tutela  dell’interesse a non essere discriminato e a gareggiare in condizioni di concorrenzialità. In concreto, il nuovo significato del principio concorrenziale ha comportato un aumento delle garanzie di pubblicità e di trasparenza, l’allargamento delle possibilità di partecipazione alle gare e la neutralizzazione delle discriminazioni derivanti dalla richiesta di prestazioni tecniche escludenti.

L’indice sintomatico del diverso fondamento che sorregge la normativa comunitaria sugli appalti è costituito anche dall’ampiezza dell’ambito di applicazione delle disposizioni in materia di gare.

La normativa del Codice, rispetto a quella contenuta nella legislazione di contabilità pubblica, trova applicazione anche rispetto agli organismi di diritto pubblico e, nei settori speciali, alle imprese pubbliche e agli operatori privati titolari di diritto speciali o esclusivi, che non sono pubbliche amministrazioni in senso tradizionale e neppure necessariamente enti pubblici economici.[2]

La tutela della concorrenza come principio ispiratore della contrattualistica pubblica è stata più volte ribadita dalla Corte di giustizia^[3] ed è stata riconosciuta come tale nell’ordinamento interno dalla Corte costituzionale che, con la sentenza n. 401/2007 ha respinto una serie di censure proposte dalle Regioni che lamentavano la lesione della propria competenza legislativa da parte del Codice^[4].

Anche il Consiglio di Stato ha chiaramente affermato che il fine di tutela della concorrenza ha ‘determinato il definitivo superamento della concezione che vedeva la procedimentalizzazione dell’attività di scelta del contraente dettata nell’esclusivo interesse dell’amministrazione[5]‘.

Quindi, mentre le procedure aperta e ristretta hanno tendenzialmente la medesima dignità pro concorrenziale, tant’è che la scelta tra le due è rimessa – sia pure con alcuni limiti – alla scelta della stazione appaltante, senza dover verificare la sussistenza di alcuna particolare condizione e senza dover motivare i presupposti della scelta, la procedura negoziata comporta, invece, un significativa limitazione alla concorrenza e può essere esperita solo nei casi tassativamente previsti dal Codice dei contratti pubblici, adeguatamente motivati.

La trattativa privata è un sistema di scelta del contraente eccezionale, proprio perchè caratterizzato, rispetto alle altre procedure formali (asta pubblica, licitazione privata e appalto concorso) da una più ampia discrezionalità dell’amministrazione nella gestione dell’iter di affidamento del contratto, sia con riferimento alla scelta dei soggetti con cui trattare, che con riguardo alle modalità di valutazione delle offerte, non risultando in linea di principio, salvo le deroghe previste dalla normativa vigente, vincolata da criteri precostituiti e da puntuali norme di azione, salva, ovviamente, la facoltà per l’amministrazione di regolamentare l’esercizio del proprio potere discrezionale autovincolandosi al rispetto di determinate norme.

Diversamente, è sempre fatta salva la facoltà della stazione appaltante di utilizzare una procedura aperta o ristretta anche in presenza dei presupposti che legittimerebbero l’utilizzo della procedura negoziata.

La giurisprudenza nazionale non ha mai avuto dubbi sul carattere di eccezionalità della trattativa privata[6]–[7].

Quali sono, quindi, le conseguenze della pacifica attribuzione del carattere di eccezionalità alla procedura negoziata? E quali altri o diversi obblighi s’impongono alla stazione appaltante affinché l’affidamento sia legittimo?

Con maggiore sforzo esplicativo si ribadisce che la gara con procedure aperta e ristretta, costituisce procedura ordinaria e rispetta i principi fondamentali di trasparenza, efficienza e concorrenza, mentre la procedura negoziata costituisce una modalità eccezionale di scelta del contraente, che sacrifica i principi di trasparenza e concorrenza, alla presenza dei presupposti normativi tassativamente previsti.

Da ciò consegue che la procedura negoziata rappresenta un sistema residuale, in quanto ad esso può farsi ricorso solo in ipotesi marginali[8] ed è soprattutto un sistema derogatorio, in quanto costituisce eccezione ai sistemi generali, basati sulla gara[9].

Infine, proprio l’aspetto derogatorio impone l’obbligo per la stazione appaltante di una motivazione dettagliata e puntuale sul ricorso a tale procedura, affinché il suo agire possa essere sottoposto ad un controllo, peraltro delicato, in quanto la procedura adottata è frutto di una valutazione di discrezionalità tecnica dell’amministrazione. È ben evidente che solo la puntuale illustrazione di tale percorso consentirà al giudice di non travalicare i suoi limiti, verificando la plausibilità logica dell’agire complessivo.

Non si sottovaluti che la scelta di un regime così rigoroso per l’ammissibilità delle fattispecie in deroga alla pubblica gara trova fondamento anche come strumento per combattere il fenomeno della collusione e corruzione che sovente affligge il settore degli appalti.

Infatti, un ulteriore rilevante riflesso della concezione evolutiva della trattativa privata nel recente orientamento della giurisprudenza va altresì colto sotto il profilo penalistico: la sesta sezione penale della Cassazione (sent. 22 luglio 1999, n. 9387) ha affermato che il reato di turbata libertà degli incanti ex art. 353 c.p.. ricorre sia nei pubblici incanti o nelle licitazioni private che nei casi di gare ufficiose connesse alla trattativa privata, a condizione che queste siano, per scelta della p.a. o in forza di legge, regolamentate da disposizioni alle quali i privati devono sottostare e la p.a. adeguarsi”.

Eccezionalità, residualità, carattere derogatorio e motivazione esaustiva non possono che imporre alla stazione appaltante un percorso procedurale particolarmente severo, che di seguito illustriamo,sorvolando sugli aspetti meno controversi e cercando di approfondire l’abusato presupposto dell’ “estrema urgenza”.

Il Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare le procedure di individuazione del contraente, abbandona le tradizionali definizioni di pubblico incanto, licitazione privata, trattativa privata e appalto concorso e recepisce le corrispondenti definizioni comunitarie, individuando tre tipi di procedure: a) procedure aperte; b) procedure ristrette; c) procedure negoziate, con o senza pubblicazione del bando.

La procedura negoziata previa pubblicazione del bando è una procedura a concorso, sia pure limitato, caratterizzata dalla presenza di un procedimento di scelta predeterminato in via legislativa e obbligatorio in ogni caso per la stazione appaltante. Da un punto di vista sostanziale, il potere di scelta dell’amministrazione non è limitato direttamente in via legislativa, ma è posto l’obbligo di fissare nel bando i criteri di selezione dei contraenti da invitare alla fase della negoziazione[10].

Il Codice prevede attualmente due soli casi in cui le stazioni appaltanti possono affidare contratti pubblici mediante procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara.

In una prima ipotesi, il Codice prevede che la stazione appaltante, la quale abbia indetto una procedura aperta, ristretta ovvero di dialogo competitivo, all’esito della quale non si è potuto procedere con l’aggiudicazione in quanto tutte le offerte presentate erano irregolari o inammissibili, può aggiudicare l’appalto tramite procedura negoziata. Le irregolarità e le inammissibilità rilevanti sono quelle che riguardano i requisiti degli offerenti e delle offerte.

L’offerta può definirsi irregolare quando manchi dei requisiti di forma e di validità previsti dal Codice o da specifiche disposizioni regolamentari o dal bando. L’offerta è invece inammissibile quando essa sia colpita da una causa di esclusione dovuta alla insussistenza dei requisiti soggettivi o oggettivi previsti dal Codice. Si tratta di ipotesi in cui comunque sono state presentate delle offerte o dove il giudizio di irregolarità e inammissibilità non coinvolge valutazioni di adeguatezza. Pertanto la disposizione non opera nel caso di gara deserta o di offerte regolari e/o ammissibili, ma inappropriate.

La seconda ipotesi riguarda i casi di appalti di lavori, il cui scopo sia circoscritto alla ricerca, alla sperimentazione o alla messa a punto, e che non serva per realizzare un lucro per la stazione appaltante ovvero il recupero dei costi di ricerca e sviluppo.

Nella procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione del bando di gara, che in questa sede interessa e la cui disciplina si rinviene nell’art. 57 del Codice, invece, sussiste, sul piano formale, una procedimentalizzazione minima rispetto a quella più estesa della procedura negoziata con previa pubblicazione del bando, mentresul piano sostanziale, per quanto il legislatore abbia imposto una serie di principi da osservare, l’applicazione degli stessi consente comunque l’esercizio di un potere ampiamente discrezionale in ordine alla scelta degli operatori da invitare alla negoziazione.

L’art. 57 distingue tra: i) procedure negoziate ammissibili in tutti e tre i settori (lavori, servizi e forniture); ii) procedure consentite sia nel settore dei lavori che dei servizi; iii) procedure esperibili solo con riferimento agli appalti di forniture; iv) e, infine, procedure ammissibili nel solo settore dei servizi.

Restringiamo il campo di studio commentando sinteticamente i casi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all’istituto de quo per tutti e tre i settori:

a) Gara deserta: l’ipotesi si verifica quando all’esito dell’esperimento di una procedura aperta o ristretta non sia stata presentata nessuna candidatura od offerta, ovvero nessuna offerta appropriata. In tale ipotesi le stazioni appaltanti devono mantenere ferme le condizioni sostanziali del contratto come posto a base della precedente procedura. Inoltre, se la Commissione dell’Unione Europea ne faccia richiesta, devono trasmetterle una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione del contratto nella prima gara e dell’opportunità di ricorrere alla procedura negoziata.

La procedura de qua è ammissibile nel caso di offerte formalmente valide ma sostanzialmente inadeguate, cioè valutate in modo assolutamente negativo dal punto di vista tecnico/economico. La disposizione parifica dunque le offerte inadeguate sul piano tecnico/economico a quelle non pervenute.

b) Unico operatore: l’ipotesi si verifica quando per ragioni di natura tecnica, artistica ovvero afferenti alla tutela di diritti di esclusiva, il contratto possa essere affidato ad un unico operatore determinato. In simili circostanze, lo svolgimento di un confronto concorrenziale sarebbe privo di senso e si tradurrebbe in un dispendio inutile di risorse.

L’unicità del prestatore può derivare anzitutto da diritti di esclusiva su determinati processi di fabbricazione, sempre che in virtù di tali diritti un solo soggetto possa prestare il servizio di interesse dell’amministrazione. L’unicità può altresì dipendere da motivi di natura tecnica che determinano ex ante il possibile esecutore.

In termini di principio, tale clausola di deroga al confronto concorrenziale va intesa restrittivamente. Spetta poi al soggetto aggiudicatore che intende avvalersene provare che ricorrano le condizioni di legge. In particolare, secondo l’elaborazione giurisprudenziale formatasi sull’ipotesi similare prevista dall’art. 41, n. 2 del R.D. n. 827/1924 non è sufficiente la mera affermazione che l’attività dell’aggiudicataria non le risulti esercitata da altra impresa ma è necessario svolgere una preventiva indagine di mercato che attesti in modo obiettivo la veridicità del presupposto previsto dalla disposizione in esame[11].

c) Estrema urgenza: è questo l’altro aspetto da approfondire, oggetto di attenzione del presente articolo.

L’art. 57 del Codice al comma 2, lett. c), prescrive che nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara è consentita: ”nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti”.

L’urgenza è uno dei presupposti di cui si è maggiormente abusato, essendo facile giustificare l’imminenza di una situazione necessitata spesso determinata da scarsa considerazione di prossime scadenze o dalla sottovalutazione di situazioni a lungo tollerate ed all’improvviso considerate a rischio e rientrando spesso gli apprezzamenti della situazione contingente nella sfera di discrezionalità dell’amministrazione[12]. Per circoscrivere la portata del presupposto si è affermato che l’urgenza deve corrispondere ad esigenze contingibili ed eccezionali tali da non consentire l’uso delle normali procedure e deve essere dettagliatamente motivata in base a concrete circostanze di fatto e non a mere opportunità o convenienza e men che mai alla necessità di impegnare gli stanziamenti disponibili; l’urgenza non deve essere, inoltre, imputabile o provocata dalla stessa amministrazione ed essere correlata ad un evento prevedibile.

A rafforzare le caratteristiche dell’urgenza è intervenuta la normativa comunitaria che ha previsto che l’urgenza si presentasse dapprima come “eccezionale” (art. 9 Dir. 305/1971) e successivamente come “imperiosa” o “estrema” (art. 6 Dir. 36/1993); è stato inoltre precisato che l’urgenza deve dipendere da “eventi imprevedibili” e che il ricorso alla procedura negoziata è ammissibile nella “misura strettamente necessaria” o comunque non essere compatibile coi termini delle procedure accelerate.

Va ricordato che il tentativo nazionale di attenuare il rigore della formula comunitaria mediante la reintroduzione della urgenza semplice comemotivo di deroga al sistema di gare dette luogo ad una dichiarazione di inadempienza da parte della Corte di Giustizia Comunitaria.

La stessa Corte ha precisato che per poter derogare all’obbligo di pubblicazione di un bando di gara relativo ad una procedura negoziata devono sussistere i presupposti cumulativi dell’evento imprevedibile, dell’eccezionale urgenza e del nesso di causalità tra l’evento e la situazione di urgenza, la dimostrazione dei quali spetta alla stessa stazione appaltante.

Con maggiore dettaglio si procede ad analizzare il tenore letterale dell’art. 57 del Codice al comma 2, lett. c) e precisamente, l’espressione “nella misura strettamente necessaria”, utilizzata dal legislatore, rinvia necessariamente al principio di proporzionalità, nel senso che il sacrificio imposto alla regola dell’evidenza pubblica deve essere quello strettamente necessario per raggiungere il fine da perseguire. La dottrina, nel concretizzare tale principio ha affermato che non sarebbe consentito l’acquisto di prestazioni che, seppur legate all’affidamento principale, non richiedono una riduzione della tempistica ordinaria.

L’espressione “eventi imprevedibili”, invece, è strettamente collegata al concetto di non imputabilità alla stazione appaltante delle circostanze a fondamento dell’invocata urgenza, richiamato nel medesimo articolo in commento.

Un possibile parametro di riferimento nel definire la prevedibilità dell’evento è stato individuato nell’ordinaria diligenza, che deve sempre caratterizzare l’agire della stazione appaltante, mentre l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici^[13]conformandosi agli orientamenti comunitari in materia, ritiene che l’urgenza legittimante il ricorso alla procedura deve essere qualificata[14] e non generica, deve corrispondere ad esigenze eccezionali e contingenti e deve essere tale da far ritenere che il rinvio dell’intervento comprometterebbe irrimediabilmente il raggiungimento degli obiettivi che la stazione appaltante si è posta mediante la realizzazione dell’intervento stesso e non deve essere imputabile all’inerzia della stazione appaltante.

La situazione di urgenza non prevedibile, quindi, deve anche non essere imputabile all’inerzia dell’amministrazione procedente che, pur avendo la possibilità di procedere con gli ordinari sistemi di scelta del contraente, non vi abbia tempestivamente provveduto. Nel senso che la stazione appaltante dovrà dare evidenza del fatto che la situazione di emergenza creatasi non poteva da essa stessa essere prevista e che, pertanto, visto il carattere eccezionale della situazione, quest’ultima non è ad essa addebitabile per negligenza, per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per  inerzia o responsabilità.

Nessun giudizio di rimproverabilità deve poter essere mosso alla stazione appaltante in merito alle circostanze poste a fondamento dell’urgenza. Il probabile concorso nella causazione delle circostanze è rimproverabile alla stazione appaltante, quando, pur non avendolo voluto, doveva (perché poteva) impedirlo. E intanto poteva impedire la verificazione dei presupposti normativi, in quanto da essa poteva pretendersi l’osservanza delle regole di condotta, impeditive dei presupposti. 

I presupposti della imprevedibilità[15] e non imputabilità devono sussistere entrambi, con la conseguenza che è sufficiente a rendere illegittimo il ricorso alla procedura dell’art. 57 comma 2 del Codice, la mancanza dell’urgenza, indipendentemente dall’individuazione del soggetto al quale la stessa sia imputabile[16].

Ipresupposti in questione non sono invocabili in via generica, ma solo nel caso estremo in cui l’urgenza sia tale da rendere incompatibile la tempestività dell’intervento con  il rinvio dello stesso per il tempo occorrente per lo svolgimento delle gare.

Infine, l’altro fondamentale requisito necessario a rendere legittimo il ricorso alla procedura negoziata, espressamente previsto nell’art. 57, comma 1, del Codice, è “l’adeguata motivazione”.

Le ragioni di fatto e di diritto devono essere sviluppate in un percorso logico-giuridico che giustifichi i presupposti legittimanti il ricorso alla procedura negoziata, secondo i canoniindividuati dall’articolo 3, della legge n. 241 del 1990. Deve essere dimostrata la concreta rilevanzadell’urgenza coniugata all’imprevedibilità, che giustifica la scelta, alla dimostrazione dell’oggettività della situazione emergenziale associata alla sua imprevedibilità, elementi che non consentano l’indugio alla procedura ordinaria, pena l’illegittimità del provvedimento amministrativo, nel caso di specie dell’affidamento.

L’obbligo motivazionale “lungi dall’atteggiarsi alla stregua di una mera estrinsecazione di un apparato giustificativo preconfezionato al solo scopo di offrire emersione alle scelte discrezionalmente operate dall’amministrazione, deve oggettivamente (quanto, con ogni evidenza, compiutamente) offrire l’indicazione dei pertinenti presupposti legittimanti e, con essi, della presenza di un nesso di necessaria (quanto univoca) implicazione causale, tale da imporre (in presenza di condizioni che la stessa legge qualifica, delimitandone l’operatività alla misura “strettamente necessaria”, in termini di “estrema urgenza” e di “imprevedibilità”) il ricorso alla trattativa privata” ^[17].

Copiosa giurisprudenza sullo specifico profilo della motivazione è anche quella della Corte dei Conti, la quale non manca di ribadire che la mancanza assoluta di motivazione rende di per sé sola illegittimo l’affidamento del contratto^[18]; la motivazione deve essere puntuale, circostanziata e sorretta da adeguata dimostrazione dei presupposti di fatto che hanno indotto l’amministrazione a ricorrere alla trattativa: il mero riferimento alla norma di legge che in astratto consente eccezionalmente di ricorrere alla trattativa privata è del tutto insufficiente ad offrire ragione dell’applicazione della norma medesima, quando non sia data esplicita dimostrazione delle condizioni fattuali concrete che realizzano la fattispecie^[19].

Si vuole concludere l’articolo sottolineando che la violazione delle norme pro concorrenziali che sono alla base dell’aggiudicazione degli appalti pubblici comportano  ovviamente conseguenze in tema di tutela giurisdizionale.

In particolare si pone in primo piano la possibilità che il contratto di appalto stipulato medio tempore all’esito di una procedura di aggiudicazione che sia dichiarata successivamente illegittima divenga inefficace con subentro del legittimo aggiudicatario, conseguente tutela risarcitoria, configurabilità di danno erariale e verificazione di eventuali fattispecie di reato; ma di tutto questo parleremo nel prossimo numero.

---

[1]L’ipotesi contemplata dall’articolo 57, del d.lgs. n. 163/2003, formulato in attuazione della disciplina comunitaria, prevede, infatti, che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in ipotesi predeterminate, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o nella determina a contrarre. Tra le ipotesi di deroga al principio generale della gara pubblica è previsto il caso in cui “per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”, TAR Puglia, Lecce, sez. III, 29.1.2010, n. 372.

[2]Tratto da “tra tutela della concorrenza e misure anticrisi” di Giuseppe Urbano.

[3]Cfr., tra le altre, C. giust. 12 dicembre 2002, Universale-Bau AG, causa C-470-99.

[4]Per un’analisi più approfondita della questione cfr. V. Lopilato, Il riparto di competenze fra Stato e Regioni nel Codice dei contratti pubblici, in Commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di M. Clarich), pp. 95 e ss.

[5]Cfr. Cons. St., Ad. pl., 3 marzo 2008, n. 1

[6]“Il metodo della trattativa privata nell’affidamento di appalti di opere pubbliche presenta un sicuro carattere di eccezionalità, rispetto agli altri metodi di scelta del contraente, onde le circostanze speciali ed eccezionali che consentono il ricorso a tale metodo, non possono risolversi in meri giudizi discrezionali di opportunità” (TAR Piemonte, sez. II, n. 154/1993)”.

[7]“Costituisce ius receptum il principio, secondo il quale, costituendo la trattativa privata ipotesi del tutto eccezionale, l’amministrazione appaltante è libera di indire una gara pubblica, pur quando si verifichino in astratto presupposti per aggiudicare i lavori mediante trattativa privata, senza neanche indicare le ragioni di tale scelta, rientrando ciò nelle scelte ordinarie dell’amministrazione che l’ordinamento considera di per sè preferibili; piuttosto, al contrario, è la scelta della p.a. di procedere a trattativa privata, che và adeguatamente motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti specifici legali che di volta in volta la giustificano (TAR Puglia, Lecce, sez. II, n. 173/2009)”.

[8]“la trattativa privata costituisce un sistema di scelta del contraente di natura residuale ed eccezionale” (TAR Piemonte, sez. II, n. 965/2004)”.

[9]“il sistema della trattativa privata è, dunque, eccezionale, perché derogatorio rispetto ad altri sistemi fondati sulla regola della gara pubblica” (Cons. Stato, sez. IV, n. 399/2001)”.

[10]Tratto da “tra tutela della concorrenza e misure anticrisi” di Giuseppe Urbano.

[11]Nella casistica in materia si trova altresì precisato che l’amministrazione deve individuare le caratteristiche “esclusive” del servizio “con estremo rigore e ampiezza descrittiva in modo da poter dimostrare l’inutilità o comunque l’impossibilità di un confronto concorrenziale”Tar Campania, Napoli, sez. I, 10 novembre 2005, n. 18839; v. anche Cons. St., sez. V, 10 giugno 2002, n. 3208, che chiede di “spiegare in modo analitico e ragionevole per quale motivo ricorrano i presupposti indicati dalle norme richiamate per poter ricorrere a tale schema, a carattere eccezionale”.

Le caratteristiche del servizio devono essere connesse “a specifiche esigenze di tutela dell’interesse pubblico […] diversamente, il principio di par condicio potrebbe risultare agevolmente eluso, mercé l’inserimento di caratteristiche tecniche del tutto irrilevanti o minimali rispetto all’effettiva destinazione pubblica del bene, che nella sua configurazione tipica potrebbe invece essere fornito da più d’una impresa”v. anche, in termini di principio, Cons. St., sez. IV, 6 ottobre 2004, n. 6491.

[12]Tratto da “Nuovo Manuale dei contratti pubblici” di Pelino Santoro e Evaristo Santoro.

[13]Aut. Vig. Contr. Pubbl. determinazione 5 aprile 2000 n. 18.

[14]Il giudice amministrativo ha osservato che la trattativa privata si pone in tendenziale contrasto con i fondamentali canoni dell’efficienza, efficacia e trasparenza dell’attività della P.A., così come con il principio comunitario della concorrenza, “sicché deve essere oggettivamente riconoscibile e giuridicamente qualificata l’urgenza che può consentire il ricorso a questo tipo, “non concorrenziale”, di individuazione del privato contraente” – Cons. St. 27 ottobre 2005, n. 5996.

[15]Più di recente il Consiglio di Stato ha ribadito che “l’urgenza, che può giustificare l’omissione dei giusti procedimenti di evidenza pubblica (senza con ciò violare i principi di legalità, imparzialità e buon andamento fissati dall’articolo 97 della Costituzione), deve avere le caratteristiche della assoluta imprevedibilità e della non evitabilità altrimenti dei fatti o delle circostanze che la caratterizzano, solo così potendosi ammettere una così grave violazione ai predetti principi costituzionali: il ritardo nell’approvazione di un progetto di opere pubbliche, asseritamente dovuto ai contenziosi insorti al riguardo, ed alla conseguente necessità di integrazione ed aggiornamento dello stesso, non può configurare l’urgenza giustificatrice della deroga ai predetti principi” – Cons. St. sez. VI, 10 gennaio 2006, n. 27.

[16]La Corte di giustizia – nel confermare che la procedura negoziata senza previa indizione di gara è ammissibile in presenza di tre elementi cumulativi, vale a dire l’esistenza di un evento imprevedibile, un’eccezionale urgenza inconciliabile con i termini imposti dalle condizioni di concorrenza e il nesso causale tra l’evento imprevedibile e l’eccezionale urgenza che ne deriva  – ha aggiunto che le relative disposizioni, “in quanto deroghe alle norme relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, devono essere interpretate restrittivamente. Inoltre l’onere della prova grava su colui che intende avvalersene” – Cfr. Corte di Giustizia Ue sez. I 2 giugno 2005 n. C-394/02.

[17]T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 18.2.2009, n.1656.

[18]cfr. Corte dei Conti, sez. Contr., det. n. 80 del 17-05-1993.

[19]Corte dei Conti, sez. contr.,det. n.1 del 9.1.1996.