La predisposizione della domanda di partecipazione alla gara, criticità e contenuti della modulistica

Premessa – il contesto di riferimento. La modulistica predisposta dalla stazione appaltante e la performance tra codice dell’amministrazione digitale e codice degli appalti. I soggetti obbligati a rendere le dichiarazioni. I rapporti tra la modulistica, bando e legge. Le dichiarazioni personali ed il principio di eterointegrazione. Istruzioni operative.

Premessa

Il presente contributo è volto ad analizzare le criticità relative alla predisposizione della modulistica da parte della stazione appaltante,  con particolare riferimento alla domanda di partecipazione ad un appalto pubblico. Il contesto normativo e giurisprudenziale di riferimento è in continua evoluzione, sia in relazione ai soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di ordine generale che alle modalità di attestazione degli stessi. L’art.38 del d.lgs 163/06 rubricato “Requisiti di ordine generale” è stato oggetto, infatti, di ripetuti interventi legislativi. In questa sede appare dunque opportuno ricordare le modifiche ad opera del D.L. 70/2011, convertito con  L. 106/2011, che è intervenuto in ordine ai soggetti obbligati a rendere le dichiarazioni[1] e al contenuto delle stesse stabilendo, al II comma dello stesso articolo, che devono essere indicate tutte le condanne, fatta eccezione per le quattro fattispecie espressamente individuate dallo stesso legislatore[2]. Lo stesso decreto sviluppo, così come modificato nella legge di conversione, è intervenuto in ordine alle situazioni di controllo, introducendo altresì un parametro cui ancorare la gravità delle violazioni in materia di contributi previdenziali ed assistenziali ed in materia di gravità delle imposte, dichiarazione da rendere, rispettivamente ai sensi delle lettere i) e g) dell’art.38[3]. Nel primo caso si considerano, infatti, gravi le violazioni ostative al rilascio del DURC, mentre per quanto attiene alle imposte e tasse sono considerate  gravi le violazioni superiori a € 10.000,00. In ordine alla definitività dell’accertamento è intervenuto il recentissimo D.L. n. 16/2012[4] che ha stabilito che deve trattarsi di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili. Il riferimento all’importo del debito, € 10.000,00 chiariva la sola gravità della violazione fiscale; la novella inserita dal decreto legge sulla semplificazione fiscale interviene in ordine alla definitività. In questa sede non si può sottacere la questione relativa alle dichiarazioni di cui al punto i) su indicato. In sede di prassi applicativa il Ministero del lavoro[5] ha chiarito che in realtà il DURC non è: “la mera certificazione dell’effettuazione di una somma a titolo di contribuzione… ma un’attestazione dell’Istituto previdenziale circa la correttezza della posizione contributiva di una realtà aziendale effettuata dopo complesse valutazioni tecniche di natura contabile derivanti dall’applicazione di discipline lavoristiche, contrattuali e previdenziali”. In sostanza poiché il DURC non avrebbe ad oggetto “stati qualità personali o fatti[6]”, ma valutazioni di carattere tecnico da parte degli istituti previdenziali, lo stesso non sarebbe autocertificabile da parte dell’operatore economico. Il ragionamento è analogo a quello relativo alle dichiarazioni in ordine  ai reati di cui all’art.38 del d.lgs. 163/06, prima della novella ricordata. La formulazione generica dello stesso articolo qualora trasposta fedelmente da parte della stazione appaltante lasciava la possibilità al concorrente di effettuare la valutazione circa l’incidenza dei reati commessi sulla moralità professionale. Trattandosi di una valutazione e non di meri fatti oggettivi, la stazione appaltante non avrebbe successivamente potuto contestare la falsità della dichiarazione. La stessa argomentazione è stata, in sostanza, portata avanti dal Ministero del Lavoro con riferimento al DURC, poiché l’oggetto dello stesso non è costituito da meri fatti oggettivamente accertabili e pertanto la dichiarazione da rendere in sede di gara in ordine a tale tipologia di regolarità deve essere ripensata, come illustrato nel proseguo.

La modulistica predisposta dalla stazione appaltante e la performance tra codice dell’amministrazione digitale e codice degli appalti

Il d.lgs. 163/06 disciplina la domanda di partecipazione all’art. 73, riservando all’art. 74 la regolamentazione della forma e del contenuto delle offerte.

Il primo comma dell’art. 73 si occupa della modalità di presentazione della domanda di partecipazione, mentre dal II comma dello stesso articolo emerge il rapporto tra domanda di partecipazione, legge e bando. La domanda deve infatti contenere necessariamente gli elementi essenziali per identificare il candidato ed il suo indirizzo oltre che gli elementi e i documenti prescritti dal bando.  Nella prassi applicativa il comportamento delle stazioni appaltante non appare uniforme. Spesso accade che la domanda di partecipazione sia di fatto  prodotta unitamente alla dichiarazione relativa al possesso dei requisiti. In sostanza l’operatore economico è invitato a presentare un unico documento che contiene sia la  domanda di  partecipazione che le dichiarazioni ex art.38 del codice appalti. Tale soluzione appare conforme ed in linea con le pressanti esigenze di semplificazione e riduzione degli oneri in capo alle imprese. Il ruolo nevralgico della modulistica, nell’ottica della standardizzazione e facilitazione alla partecipazione alle commesse pubbliche, emerge, altresì, dal comma II bis dell’art. 74 del d.lgs. 163/06, (introdotto dall’art. 4,comma 2, lettera i) della Legge n. 106 del 2011)  il quale sancisce che: “Le stazioni appaltanti richiedono, di norma, l’utilizzo di moduli di dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione di ordine generale e, per i contratti relativi a servizi e forniture o per i contratti relativi a lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, dei requisiti di partecipazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi. I moduli sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base dei modelli standard definiti con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, acquisito l’avviso dell’Autorità”.

L’utilizzo della modulistica da parte dell’operatore economico deve essere iscritto nell’ottica del favor partecipationis. Per la domanda di partecipazione, a differenza dell’offerta[7], la prescrizione dell’utilizzo di moduli non può essere imposto a pena di esclusione. L’intento del legislatore è infatti quello di semplificare gli adempimenti da parte degli operatori economici partecipanti.

La stazione appaltante deve agevolare la partecipazione attraverso la predisposizione di apposita modulistica, così come prescrive l’art. 57 rubricato, Moduli e formulari, del d.lgs. 82/2005, Codice dell’amministrazione digitale: “1. Le pubbliche amministrazioni provvedono a definire e a rendere disponibili per via telematica l’elenco della documentazione richiesta per i singoli procedimenti, i moduli e i formulari validi ad ogni effetto di legge, anche ai fini delle dichiarazioni sostitutive di certificazione e delle dichiarazioni sostitutive di notorietà.

2. Le pubbliche amministrazioni non possono richiedere l’uso di moduli e formulari che non siano stati pubblicati; in caso di omessa pubblicazione, i relativi procedimenti possono essere avviati anche in assenza dei suddetti moduli o formulari. La mancata pubblicazione è altresì rilevante ai fini della misurazione e valutazione della performance individuale dei dirigenti responsabili”.

Il netto favor del legislatore per una modulistica che faciliti la partecipazione alle gara d’appalto trova conferma anche nella più recente giurisprudenza amministrativa[8] che ammette la regolarizzazione della documentazione prodotta qualora la mancanza di alcune dichiarazioni, richieste a pena di esclusione dalla stessa lex specialis, sia causata da clausole ambigue e/o contraddittorie del disciplinare di gara, tali da indurre in errore il concorrente. In questo caso infatti prevale la tutela dell’affidamento e il principio di par condicio è necessariamente recessivo rispetto a quello di favor partecipationis[9].

In sostanza la modulistica è uno strumento di ausilio all’operatore economico ed un’errata predisposizione della modulistica e/o una contraddittorietà della stessa rispetto alle prescrizioni della lex specialis non può ritorcersi contro lo stesso partecipante in quanto non a lui imputabile.

Dal punto di vista dell’amministrazione la predisposizione della modulistica assume un ruolo nevralgico ai fini della misurazione e valutazione della performance individuale dei dirigenti responsabili. Per ogni procedimento devono essere resi disponibili sul profilo del committente i moduli e formulari. Come emerge dalle Linee guida per i siti web, anno 2011 emanate in attuazione dell’ art. 4 della Direttiva n. 8/2009 del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, attraverso il sito web dell’amministrazione possono essere assicurati 5 livelli d’interazione tra utente e P.A. Nel caso degli appalti pubblici l’interazione, per la maggioranza della amministrazioni, è a una via. In questo caso infatti è reso disponibile il modulo che deve essere riprodotto in sede di gara. Sarebbe interessante avviare anche nella materia degli appalti pubblici ulteriori livelli di interazione che agevolerebbero sia le PP.AA. che gli operatori economici[10].

I soggetti obbligati a rendere le dichiarazioni.

In ordine ai soggetti obbligati a rendere le dichiarazioni, come chiarito dallo stesso Consiglio di Stato[11] gli amministratori muniti del potere di rappresentanza, ex art. 38 del d.lgs. 163/06 sono tenuti a rendere le dichiarazioni in ordine all’assenza di condanne, a prescindere dal fatto, peraltro di difficile (e dubbia) prova, che nella sostanza non svolgano attività. Stesso discorso vale anche per i vice presidenti[12] che secondo lo statuto sono abilitati a sostituire il legale rappresentante senza necessità di apposita investitura.

In ordine all’obbligatorietà delle dichiarazioni da parte dei procuratori deve darsi atto di un contrasto giurisprudenziale all’interno dello stesso Consiglio di Stato. Secondo una prima ricostruzione ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. 163/06 le dichiarazioni dovrebbero essere rese solo dagli amministratori con potere di rappresentanza partendo dall’assunto che: .. ai sensi dell’art. 2380 bis c.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) od affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione .. o del consiglio di gestione…; ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società. I procuratori speciali (o ad negotia), nonché i titolari di poteri institòri ex art. 2203 c.c., sono invece soggetti, cui può essere conferita la rappresentanza – di diritto comune – della società, ma che non sono amministratori e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati[13]”.

Un altro orientamento, per contro, ritiene necessarie anche le dichiarazioni dei procuratori speciali[14]sulla base dell’assunto che anche i procuratori abbiano dei poteri che comportino il compimento di atti decisionali. La lettura sostanzialista, che prescinde dal dato letterale, appare più coerente con il sistema comportando una valutazione più attenta in ordine ai soggetti in grado di vincolare la società nei confronti della stessa amministrazione. Con particolare riferimento alla nozione di amministratore si osservi che se è vero che lo stesso è dotato di poteri gestionali e decisionali è anche vero che  una volta esercitato il potere decisionale dell’amministratore, anche mediante direttive impartite ad uno o più procuratori, questi ultimi, esercitando anche il solo potere gestionale, sono in grado di vincolarsi nei confronti dell’amministrazione.

La lettura più attenta al mero dato letterale potrebbe comportare un uso distorto della stessa disposizione in parola da parte delle imprese partecipanti.

Le dichiarazioni personali ed il principio di eterointegrazione

In ordine alla documentazione di gara e ai rapporti tra l’autonomia della stessa ed il principio di eterointegrazione si è registrata un’importante evoluzione. Come noto la stazione appaltante agisce nell’ambito dell’autonomia che le è propria e le è riconosciuta dall’ordinamento. La giurisprudenza pressoché unanime e incontrastata ha per lungo tempo sostenuto la vincolatività della lex specialis per la stessa stazione appaltante che una volta che ha regolamentato un procedimento di gara si è auto vincolata e non può disattendere le disposizioni contenute nel bando. Questo meccanismo ha condotto ad un’eccessiva rigidità della regolamentazione di gara da parte delle amministrazioni che al fine di accelerare e semplificare lo stesso procedimento hanno inserito numerose clausole a pena di esclusione aprendo la stagione della c.d. “caccia all’errore”. In questo contesto deve essere inserito il c.d principio di eterointegrazione che è stato introdotto nel panorama giurisprudenziale per far fronte ad un limite del bando di gara, qualora lo stesso non regolamenti un determinato istituto[15]. Attraverso l’eterointegrazione si integra il bando di gara in nome di un superiore interesse che la legge vuole tutelare. L’eterointegrazione presuppone, quindi, un bilanciamento ed una valutazione preliminare circa il rapporto tra l’autonomia del bando e il superiore interesse che la legge non richiamata nel bando vuole tutelare. In questa sede, con particolare riferimento alle dichiarazioni, assume particolare rilievo quel filone giurisprudenziale che  ha affermato la natura cogente della normativa che tutela il diritto al lavoro dei disabili al fine di affermare l’obbligatorietà della dichiarazione in ordine al rispetto della suddetta normativa L. 68/99, a  prescindere da un’espressa previsione della lex specialis.

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Istruzioni operative

Si riporta di seguito un’ipotesi di fac simile, redatto sulla base delle predette valutazioni giuridiche e dell’esperienza pratica, relativo alle dichiarazioni da rendere in sede di partecipazione alla gara.

PROCEDURA APERTA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO/FORNITURA_________________

(artt. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000)

Al fine di partecipare alla gara, mediante procedura .…., si rende la seguente dichiarazione sostitutiva di certificazione e di atto notorio (articoli 46, 47, 76 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445 e ss.mm.ii.).

A) DICHIARAZIONI PER LA PARTECIPAZIONE IN MERITO AL POSSESSO DEI REQUISITI ED ALLA CAPACITA’

Il sottoscritto:_________________________________________CF__________________________________

Nato (luogo e data di nascita): _______________________________________________________________

Residente: Comune di ___________________________ Prov. ____  Via/p.zza ________________________

In qualità di (indicare la carica sociale)________________________________________________________

 Dell’impresa/operatore economico_________________________________________________________

Con sede in: Comune di__________________________ Prov. _________Via/p.zza _____________________

Fax___________________E-mail_________________________tel__________________________________

con codice fiscale n.: ______________________________e con P.IVA n._____________________________

al fine di partecipare alla procedura di gara, consapevole delle responsabilità conseguenti al rilascio di dichiarazioni mendaci ai sensi dell’art. 76 del D.P.R. n. 445/2000 e succ. modificazioni,

DICHIARA

1) di autorizzare la Stazione Appaltante per l’invio di ogni comunicazione inerente alla gara all’utilizzo del seguente n° Fax___________________ e/o posta elettronica certificata___________________;

2) che il Referente per la Gara è il Sig. _________________ N. tel. __________________ N. fax_________________ N° cell. ____________________Indirizzo e-mail __________________________;

3) che il legale rappresentante  è il soggetto indicato nell’intestazione della presente dichiarazione;

4) che le altre persone componenti l’organo di amministrazione, anche se con funzione vicaria, [indicare i dati identificativi: del titolare, dei direttori tecnici se ritratta  di impresa individuale; di tutti i soci, dei direttori tecnici se si tratta di società in nome collettivo; di tutti i soci accomandatari, dei direttori tecnici nel caso di società in accomandita semplice; se si tratta di altro tipo di società o consorzio, di tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, dei direttori tecnici (da specificare in ogni caso, anche se coincidente con il legale rappresentante o con altro amministratore), del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.

• Sig. ……………………………CF………………………………   in qualità di: …….………………………..  nato a ……………….………   il ………………………   residente in …………………………….prov…….….
• Sig. ……………………………CF………………………………   in qualità di: …….………………………..  nato a ……………….………   il ………………………   residente in …………………………….prov…….….
• Sig. ……………………………CF………………………………   in qualità di: …….………………………..  nato a ……………….………   il ………………………   residente in …………………………….prov…….….
• Sig. ……………………………CF………………………………   in qualità di: …….………………………..  nato a ……………….………   il ………………………   residente in …………………………….prov…….….
• Sig. ……………………………CF………………………………   in qualità di: …….………………………..  nato a ……………….………   il ………………………   residente in …………………………….prov…….….

5) che sono muniti di procura speciale con poteri di rappresentanza al fine del presente appalto i seguenti soggetti:         

Nominativo	CF	Luogo e data di nascita	qualifica

NB: Tutti i soggetti che ricoprano i ruoli meglio identificati al punto B) del presente modulo dovranno a pena di esclusione presentare le dichiarazioni personali, preferibilmente mediante utilizzo o riproduzione del modulo predisposto da questo Ente.

CHE LA FORMA DI PARTECIPAZIONE E’ LA SEGUENTE:___________________________________

6) che l’impresa per  le prestazioni in appalto è regolarmente iscritta alla Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di _______________________, codice attività__________________; numero iscrizione_________________; data Iscrizione________________________; durata della società, ________________; forma giuridica________________; ovvero, in caso di Impresa avente sede all’estero, l’iscrizione in uno dei Registri professionali o commerciali dello Stato di residenza di cui all’art. 39 del D.Lgs. 163/2006 per l’esercizio delle attività  relative al presente appalto;contratto collettivo nazionale applicato_____________________ ; numero ________________________ di dipendenti addetti al servizio/fornitura;

7) di  aver ottemperato, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti (art. 38 lett. i) d.lgs. 163/06); N.B. si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 (art.38, comma II, quinto periodo);

Cons. Stato Sez. V, Sent., 20-12-2011, n. 6711: “ l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 sottende una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara, ai sensi del comma 1, lettera i), di detto articolo, e la regolarità contributiva pretesa nei confronti dell’aggiudicatario al fine della stipula del contratto: il concorrente a termini di detta norma può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione; per contro, per la stipula del contratto l’affidatario deve presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi dell’art. 2 d.l. n. 210/2002 (ex art. 38, co. 3, d.lgs. n. 163/2006”

8) che la sede INPS competente per il regolare versamento dei contributi previdenziali obbligatori è la seguente: indirizzo completo

Ufficio/Sede	Indirizzo	Città                          CAP
FAX	TEL.	Matricola Aziendale

9) che la sede INAIL competente per il regolare versamento dei contributi assicurativi obbligatori è la seguente:

Ufficio/Sede	Indirizzo	Città                          CAP
FAX	TEL.	P.A.T. (posizione assicurativa territoriale)

10)di essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali;

11) di avere adempiuto, all’interno della propria azienda, agli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente;

12) che l’impresa è in regola con le norme che disciplinano il lavoro dei disabili poiché:

ha ottemperato al disposto della L. 68/99 art. 17 in quanto con organico oltre i 35 dipendenti o con organico da 15 a 35 dipendenti che ha effettuato nuove assunzioni dopo il 18 gennaio 2000;

non è assoggettabile agli obblighi derivanti dalla L. 68/99 in quanto con organico fino a 15 dipendenti o con organico da 15 a 35 dipendenti che non ha effettuato assunzioni dopo il 18 gennaio 2000.

Cons. Stato Sez. V, Sent., 02-02-2012, n. 551: “come precisato dalla giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 21 novembre 2006, n. 6794), lo scopo dell’articolo 17 della L. 12 marzo 1999, n. 68, è non solo quello di garantire alla pubblica amministrazione la conclusione del contratto di appalto con un’impresa che osservi la normativa sul diritto al lavoro dei disabili, ma anche, se non prevalentemente, quella di garantire proprio il più ampio rispetto di tale specifica disciplina”

Ufficio provinciale	Indirizzo	CAP e Città
Fax	Tel.

                   ovvero per le imprese aventi sede legale in uno stato membro dell’U.E. diverso dall’Italia il  rispetto degli obblighi di legge dello Stato di appartenenza, se esistono, in materia di occupazione delle persone disabili_______________________________________________________________________________;

13) di non trovarsi in fase attuativa del piano di emersione fiscale e previdenziale previsto dall’art. 1 e 1bis,comma 14, della legge 18 ottobre 2001, n.383;

14) di applicare a favore dei lavoratori dipendenti e, in caso di cooperative, anche verso i Soci, condizioni  normative e retributive non inferiori a quelle risultanti dai contratti di lavoro e dagli accordi locali   integrativi degli stessi, applicabili alla data dell’offerta alla categoria e nella località in cui si svolge la fornitura e di rispettare le norme e procedure previste dalla Legge 19/3/1990, n. 55 e successive modifiche e integrazioni, conformemente alla L. 300/70;

15) che nei propri confronti, ai sensi del comma 1-ter dell’art. 38 del D.Lvo n. 163/2006 e s.m.i., non risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’art. 7, c. 10 del D.Lvo n. 163/2006 e s.m.i., per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti (art. 38 lett. h) d.lgs. 163/06;

16) che nei propri confronti non risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’art. 7, c. 10 del D.Lvo n. 163/2006 e s.m.i., per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione SOA (art. 38, lett. m bis) d.lgs. 163/06;

17) In merito alle situazioni di controllo di cui all’art.2359 c.c. il concorrente dichiara (ex art. 38, lett. m-      quater d.lgs. 163/06) di aver formulato l’offerta autonomamente e:

   a) di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto;

   b) di non essere a conoscenza della partecipazione alla presente procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile;

   c) di essere a conoscenza della partecipazione alla presente procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. (N.B. In questo caso la dichiarazione, deve essere corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell’offerta)

Cons. Stato Sez. III, 02/01/2012, n. 1: “Orbene, è indubbio che la “qualsiasi relazione anche di fatto” cui possa imputarsi l’unico centro decisionale delle offerte non può sfuggire ad un esame fattuale e concreto delle circostanze e degli elementi che caratterizzano la fattispecie e che tale “unicità”, ove non corrisponda a ipotesi tipizzate, debba scaturire da dati e indizi seri, probanti, oggettivi, coincidenti, precisi e univoci, non contestati in fatto”. Vedasi anche Cons. Stato Sez. V, 30/11/2011, n. 6329.

18) che l’impresa non si trova in stato di fallimento, liquidazione coatta, di concordato preventivo e che non è in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni (art. 38, lett a) d.lgs. 163/06);

19) che la Cancelleria Fallimentare presso il Tribunale territorialmente competente è: (indicare l’indirizzo indirizzo e n. fax)……………………………………………………………………………………………………….;

20) che non ha violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all’art. 17 della L. n. 55/1990 (art. 38, lett d) d.lgs. 163/06) (l’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa);

21) che non ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui è stabilito (art. 38, lett g) d.lgs. 163/06 (si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602; costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili ex art. 1, comma V, del D.L. 16/2012);

Giurisprudenza: Cons. Stato Sez. V, 20/02/2012, n. 907:..” In particolare, nell’art. 38, comma 1, lett. g), è sempre prevista come causa di esclusione la commissione di violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti, ma è ora aggiunto che si deve trattare di violazioni gravi. Nel novellato comma 2 dell’art. 38 vengono individuati parametri normativi di determinazione della gravità, la cui valutazione resta pertanto sottratta alla discrezionalità delle stazioni appaltanti. In particolare, ai fini del comma 1, lett. g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’art. 48-bis, comma 1 e 2-bis, D.P.R. 29 settembre 1973 n. 602”. Tale modifica è entrata in vigore il 14 maggio 2011, essendo stata introdotta dal decreto legge e non toccata dalla legge di conversione; pertanto, non si estende alle situazioni anteriori, nelle quali, dunque, il parametro della gravità non poteva fungere da elemento discriminatorio ai fini della sussistenza o meno della causa di esclusione”.

22) che l’ufficio dell’Agenzia delle Entrate presso il quale si è iscritti è il seguente:

Ufficio (codice ufficio)	Indirizzo	CAP e Città
Fax	Tel.

23) non ha commesso, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che non ha commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante (art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 163/06);

Cons. Stato Sez. III, 26/01/2012, n. 349: “ Anche di recente questa Sezione ha ribadito che “l’art. 38, comma 1, lettera f), del D.Lgs. n. 163 del 2006, che prevede l’esclusione dalla gare di appalto delle imprese “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”, non ha carattere sanzionatorio; per procedere alla esclusione prevista da tale norma è necessario che l’Amministrazione, con atto motivato, dia conto della gravità della negligenza o dell’errore professionale commesso e del rilievo che tali elementi hanno sull’affidabilità dell’impresa e sull’interesse pubblico a stipulare un nuovo contratto con la stessa. La gravità della negligenza o dell’errore professionale deve essere pertanto commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia che la stazione appaltante deve poter riporre nell’impresa affidataria dell’esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale.” (SEZ. III – sentenza 4 novembre 2011 n. 5866)

Cons. Stato Sez. V, 28/12/2011, n. 6951: “L’art. 38, comma 1), lettera f), del d.lgs. n. 163/2006…….è finalizzato a reprimere ogni condotta atta a minare la legittima aspettativa della stazione appaltante non solo ad una esecuzione a regola d’arte dei lavori affidati al privato, ma anche alla esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto secondo il canone della buona fede in senso oggettivo. Ne consegue che la regola della lealtà contrattuale nella fase di esecuzione delle prestazioni implica, non solo il rispetto del canone della esecuzione a regola d’arte della prestazione dedotta in contratto, ma anche l’assunzione di un contegno ispirato a correttezza e probità contrattuale (Riforma della sentenza del T.a.r. Lombardia – Brescia, sez. II, n. 1046/2009)”. Vedasi anche Cons. Stato Sez. V, 21/01/2011, n. 409

24) che nei propri confronti  non è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’art. 9, comma 2 lett. C) del D.Lgs. n. 231/2001, né altra sanzione che comporta il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36 bis comma 1 D.L. n. 223/2006 e s.m.i. e all’art. 14 del d.lgs 81/2008(art. 38, comma 1, lett. m), d.lgs. 163/06);

25) che in ordine ai componenti dell’organo di amministrazione:

nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara relativo al presente appalto non vi è stata sostituzione dei componenti l’organo di amministrazione come sopra individuati; 

nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara relativo al presente appalto è intervenuta sostituzione o cessazione nei confronti di (indicare generalità del/i componente/i)…………………………………………………………………………………………………….……………………………………………………………………………………………………………………..….., relativamente ai quali non  sono state pronunciate sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sulla moralità professionale ovvero condanna, con sentenza passata in giudicato per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’art. 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18;  che non risultano iscritte nell’Osservatorio dei contratti pubblici, istituito presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, segnalazioni a loro carico di omessa denuncia dei reati previsti dagli articoli 317 e 629 del codice penale, aggravati ai sensi dell’art. 7 del Decreto Legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito dalla Legge 12 luglio 1991, n. 203, emergenti da indizi a base di richieste di rinvio a giudizio formulate nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara.

oppure

che nel caso di sentenze a carico sono stati adottati atti e misure atti e misure di completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata, dimostrabili con la documentazione allegata alla presente dichiarazione;

Cons. Stato Sez. V, Sent., 14-02-2012, n. 725 Giurisprudenza Ritiene il Collegio che se si vuole dare un senso alla disposizione il suo scopo, come giustamente sottolineato dall’appellante, deve essere individuato in quello di consentire alla stazione appaltante di verificare autonomamente la presenza di cause di esclusione. Il concorrente, quindi, è obbligato a dichiarare i nominativi dei soggetti elencati all’art. 38 anche cessati dalla carica nel triennio, senza procedere ad una sua valutazione delle possibili cause di esclusione. Quest’ultima spetta invece alla stazione appaltante, che peraltro con la normativa di gara, e soprattutto con il modello di dichiarazione, ha imposto alle imprese partecipanti di agevolare la sua ricerca indicando i nominativi in ordine ai quali operare il necessario accertamento (in termini sostanzialmente analoghi C. di S., VI, 21 dicembre 2010, n. 9324). Vedasi anche Cons. Stato Sez. IV, Sent., 16-11-2011, n. 6053.

26) che  non ha commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni    altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti da dati in possesso dell’Osservatorio;

27) di impegnarsi ad osservare l’obbligo di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla legge 13 agosto 2010, n. 136 e ss. mm. ed ii.

28) REQUISITI DI QUALIFICAZIONE:

Capacità economico finanziaria: Es. fatturato_________________

Capacità tecnica e professionale: Es. elenco principali servizi prestati negli ultimi tre anni

29) per quanto riguarda i requisiti di idoneità professionale in materia di sicurezza aziendale, ai sensi dell’art. 47 D.P.R. n. 445/2000, dichiara di aver effettuato il censimento dei rischi connessi alle prestazioni oggetto dell’appalto, il relativo esame e la definizione delle conseguenti misure di sicurezza. Dichiara altresì di avere un’organizzazione adeguata per le prestazioni previste, nonché le macchine ed attrezzature prescritte. DICHIARAZIONE ai sensi del D. LGS. n. 81/2008;

30) di essere in possesso, delle attrezzature tecniche, dei materiali e degli strumenti, che saranno utilizzati per la prestazione del servizio;

31) che intende subappaltare le seguenti parti della prestazione……………………………………………………………………..

B) DICHIARAZIONI PERSONALI:

I soggetti di seguito indicati dovranno rendere altresì, a pena di esclusione, le dichiarazioni personali di seguito indicate:

–       nel caso di impresa individuale, dal titolare, da tutti i direttori tecnici e da tutti gli eventuali procuratori generali e/o speciali;

–       nel caso di società in nome collettivo, da tutti i soci, da tutti i direttori tecnici e da tutti gli eventuali procuratori generali e/o speciali;

–       nel caso di società in accomandita semplice, da tutti i soci accomandatari, da tutti i direttori tecnici e da tutti gli eventuali procuratori generali e/o speciali;

–       nel caso di ogni altro tipo di società o consorzio, da tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, da tutti i direttori tecnici, da tutti gli eventuali procuratori generali e/o speciali, presidenti, vicepresidenti, institori e dal socio unico persona fisica, ovvero dal socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.

A pena di esclusione, le dichiarazioni di cui sopra, devono essere rese, nel caso di concorrenti costituiti da operatori economici riuniti o associati o da riunirsi o associarsi/consorzio ordinario/GEIE, da parte dei medesimi soggetti che figurano nella compagine di ciascun offerente che costituisce o che costituirà l’associazione o il consorzio.

A pena di esclusione, per i consorzi di cooperative, consorzi tra imprese artigiane e consorzi stabili di cui all’art. 34, comma 1, lettere b) e c), del D.lgs. 163/2006 e ss.mm.ii.., tale dichiarazione dovrà essere resa, da parte dei medesimi soggetti del consorzio e delle consorziate indicate quali esecutrici dell’appalto.

DICHIARAZIONI PERSONALI

art. 46 D.P.R. n. 445/2000

Il Sottoscritto ………………………………………………… C. F. n. ………………………………………..…………

nato a ……………………………….. il ……………………………… e residente a……………………….……………

in Via/P.zza ………………………………………………………………. n. ………. tel. ………………………….……

fax …….…………………………..in qualità di ……………………………………………………………………………

della ditta/dell’operatore economico …………………….………………………………………………………………,

con sede in ……………………………..…………, Via …………………………………….…………………………….

n………..C. F. n. ……………………………………………………, tel. …………………………, fax ……..…………;

a conoscenza  delle pene stabilite dall’art. 76 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445 e ss.mm.ii. in caso di  dichiarazioni mendaci,

DICHIARA ED ATTESTA

1) assenza a proprio carico di procedimenti in corso per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; (l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società);

2) inesistenza di un provvedimento con il quale sia stata disposta nei propri confronti la misura di prevenzione della sorveglianza di cui all’art. 3 della Legge 27.12.1956, n. 1423;

3) che nei propri confronti, negli ultimi cinque anni, non sono stati estesi gli effetti delle misure di prevenzione della sorveglianza di cui all’art. 3 della Legge 27.12.1956, n. 1423, irrogate nei confronti di un proprio convivente;

4) che nei propri confronti non sussiste, nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando, richiesta di rinvio a giudizio per omessa denuncia all’autorità giudiziaria del fatto di essere stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del Codice Penale aggravati ai sensi dell’art. 7 del D. L. 13.05.1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla Legge 12.07.1991, n. 203, salvo che ricorrano i casi previsti dall’art. 4, comma 1, della Legge 24.11.1981, n. 689 (art. 38, comma 1, lett. m-ter), Codice dei Contratti);

5) ex art. 38, lett. b) del d.lgs. 163/06:

• inesistenza di sentenze di condanna passate in giudicato o di decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o di sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; inesistenza di sentenza di condanna passata in giudicato per reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, Direttiva CE 2004/18 (art. 38, comma 1, lett. c), Codice dei Contratti) (Ai sensi del II comma dell’art. 38 del d. lgs 163/06: “il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione);

oppure

• Che nei propri confronti sono state pronunciate le seguenti condanne:

……………………………………………..

……………………………………………..

(NB il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima)

5) inesistenza di sentenze di condanna passate in giudicato relative a reati che comportano quale pena accessoria il divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, ex art. 32 quater c.p.

6) che non risultano iscritte nell’Osservatorio dei contratti pubblici, istituito presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, segnalazioni a proprio carico di omessa denuncia dei reati previsti dagli articoli 317 e 629 del codice penale, aggravati ai sensi dell’art. 7 del Decreto Legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito dalla Legge 12 luglio 1991, n. 203, emergenti da indizi a base di richieste di rinvio a giudizio formulate nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara.

Data ______________________

IL DICHIARANTE

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TRATTAMENTO DATI

Dichiaro di  essere informato, ai sensi dell’art. 13 del D. Lgs. n. 196/2003, che i dati personali raccolti saranno trattati, anche con strumenti informatici, esclusivamente nell’ambito del procedimento per il quale la presente dichiarazione viene resa.

Data ______________________

IL DICHIARANTE

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[1]     Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima

[2] Art. 38 d.lgs. 163/06, comma II:  Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati(1) ovvero dichiarati estinti(2) dopo la condanna stessa, nè le condanne revocate(3), nè quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione(4).

[3]  Art. 38 d.lgs. 163/06: Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: g) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti ⁽⁹¹⁾; i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;

[4]     Art. 1, comma V, del D.L. 16/2012 ,  Rateizzazione debiti tributari: All’articolo 38, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, dopo le parole: «all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602» sono inserite le seguenti: «; costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili».

[5] Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, circolare n. 37/0000619 del 16/01/2012

[6]

DPR 445/2000 40. (L) Certificati, così come modificato ad opera della L.183/ 11

01. Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47.

02. Sulle certificazioni da produrre ai soggetti privati è apposta, a pena di nullità, la dicitura: «Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi».

1. Le certificazioni da rilasciarsi da uno stesso ufficio in ordine a stati, qualità personali e fatti, concernenti la stessa persona, nell’àmbito del medesimo procedimento, sono contenute in un unico documento

[7] Dal comma II dell’art74 del d.lgs 163/06 : “. Salvo che l’offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari, il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione” la dottrina argomenta a contrario che per le procedure di gara con offerta a prezzi unitari la stazione appaltante possa legittimamente imporre l’utilizzo di modulistica a pena di esclusione, Roberto Garofoli, Giulia Ferrari, Codice degli Appalti Pubblici, V edizione, 2012 nel diritto editore.

[8] Cons. Stato Sez. III, Sent., 30-01-2012, n. 447: “I citati soggetti hanno, come s’è visto, reso una dichiarazione del tutto conforme a quella risultante dal modulo predisposto dall’Amministrazione (che faceva supporre la sua piena completezza rispetto alle dichiarazioni da rendersi ai sensi della legge di gara), sì che l’omissione della dichiarazione concernente l’assenza delle cause di esclusione di cui alla lettera m- ter) del citato comma 1, se pure prevista come causa di esclusione dalla legge di gara, non può in ogni caso portare alla esclusione del concorrente incorso nell’omissione, vertendosi in ipotesi di clausole della lex specialis contraddittorie, equivoche ed ambigue, tali da ingenerare l’errore in cui è caduto il concorrente nel rendere le dichiarazioni richieste dal bando a pena di esclusione (v., proprio per l’ipotesi di modulistica non conforme al disciplinare, Cons. St., IV, 5 luglio 2011, n. 4029).Ne deriva che, a fronte di tale omissione, la stazione appaltante al più avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione della documentazione di gara nel senso di integrare la dichiarazione incompleta risultante dal modulo predisposto (e ciò in applicazione dei principi in materia di favor partecipationis e di tutela dell’affidamento), ma in ogni caso non avrebbe potuto procedere all’esclusione, come invece pretendono le appellanti incidentali”; Cons. Stato Sez. V, Sent., 02-02-2012, n. 529 : “merita condivisione, in definitiva, l’argomento di fondo che sorregge il citato parere dell’Autorità, secondo cui, a fronte dell’equivoco ingenerato da prescrizioni del bando eccentriche rispetto alla tipologia della gara e dal contenuto del citato modello, il Comune avrebbe dovuto attivarsi per richiedere chiarimenti o integrazioni nell’ipotesi in cui non avesse ritenuto satisfattivo il contenuto della dichiarazione di omnicomprensività formulata in scrupolosa aderenza al modello messo dalla stazione appaltante a disposizione dei ricorrenti per la formulazione dell’offerta”;

[9] Cons. Stato Sez. V, Sent., 10-01-2012, n. 31: “….. in presenza di un facsimile di dichiarazione, che integralmente e oggettivamente faceva ritenere ad un concorrente di esaurire lo spettro degli obblighi afferenti al rispetto della legge sui disabili, deve applicarsi il principio, ancora recentemente ribadito da questa Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029), secondo cui, anche se il criterio immanente del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo da essa stessa approntato, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione, atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, dal negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva mal predisposto la relativa modulistica.

Ritiene quindi il Collegio che, nella specie, in favore del privato non possano non soccorrere i fondamentali principi del favor partecipationis e della tutela dell’affidamento, con la conseguenza che, a fronte di una dichiarazione come quella resa dall’appellata, perfettamente ricalcante l’indicazione dello schema di domanda, risulti non applicabile l’esclusione dalla gara, potendo l’Amministrazione, in presenza di dubbi sulla reale portata di quanto dichiarato, considerare necessaria una regolarizzazione, sul piano formale, della dichiarazione stessa, ai sensi di quanto disposto dall’art. 46 del Codice Appalti, volto a dare rilevanza, anche nel testo anteriore al cd. Decreto Sviluppo (D.L. n. 70 del 2011), alle mancanze sostanziali, piuttosto che alle mancanze formali”.

[10] In via generale, distinguiamo cinque livelli d’interazione dei servizi messi a disposizione

su un sito pubblico, secondo la Tabella 2.

Tabella 2 – Livelli di interattività

Livello di interazione

Livello 1 Informazione Sono fornite all’utente informazioni sul procedimento amministrativo (es. finalità, termini di richiesta, ecc.) edeventualmente sulle modalità di espletamento (es. sedi, orari di sportello).

Livello 2 Interazione a una via Oltre alle informazioni, sono resi disponibili all’utente i moduli per la richiesta dell’atto/procedimento amministrativo di interesse chedovrà poi essere inoltrata attraverso canali tradizionali (es. modulo di variazione residenza o moduli di autocertificazione).

Livello 3 Interazione a due vie L’utente può avviare l’atto/procedimento amministrativo di interesse (es. il modulo può essere compilato e inviato on line) e viene garantita on line solo la presa in carico dei dati immessi dall’utente e non la loro contestuale elaborazione.

Livello 4 Transazione L’utente può avviare l’atto/procedimento amministrativo di interesse fornendo i dati necessari ed eseguire la transazione corrispondente interamente on line, incluso l’eventuale pagamento dei costi previsti.

Livello 5 Personalizzazione

L’utente, oltre ad eseguire on line l’intero ciclo del procedimento amministrativo di interesse riceve informazioni (sono ricordate le scadenze, è restituito l’esito del procedimento, ecc.), che gli sono inviate preventivamente, sulla base del profilo collegato (c.d. proattività).

[11]  Cons. Stato Sez. III, Sent., 16-03-2012, n. 1471: “Prescindendo in questa sede dalla dibattuta questione circa la necessità di richiedere la dichiarazione di cui all’articolo 38 ora D.Lgs. n. 163 del 2006 citato anche ai procuratori speciali muniti di potere di rappresentanza, va rilevato che la giurisprudenza del Consiglio di Stato è ferma nell’interpretare la norma in questione, peraltro in piena sintonia con il dato legislativo, nel senso che coloro i quali rivestono cariche societarie, alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione de qua, senza che possa avere rilevanza alcuna l’eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe, mentre solo per altri soggetti, quali procuratori o institori, può porsi il problema della verifica in concreto del possesso di siffatti poteri (Cons. St., IV, 3 dicembre 2010 n. 8535)”.

[12] CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 30 gennaio 2012 n. 447: “la dichiarazione di cui al predetto punto a.6) del Disciplinare dovesse essere resa anche dal Vice Presidente della società incaricata della progettazione nel raggruppamento risultato aggiudicatario, dotato anch’egli di poteri rappresentativi (come del resto dichiarato in sede di gara dalla stessa società in sede di dichiarazione ex art. 16.2.A.a.5) del Disciplinare), in quanto legittimato a sostituire il legale rappresentante senza l’intermediazione di autorizzazione o di investitura ulteriore e senza controllo sull’effettività dell’impedimento e dell’assenza del titolare primario del potere rappresentativo, essendo l’esercizio della funzione vicaria conferita al Vice Presidente condizionato alla mera assenza e/o impedimento del Presidente”.

[13] Cons. Stato Sez. III, 21/12/2011, n. 6777, Cons. Stato Sez. V, 21/10/2011, n. 5641: “Pertanto, in materia di gare pubbliche di appalto l’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli Appalti) nel richiedere la dichiarazione ivi prevista dell’amministratore intende indicare non il soggetto meramente dotato di poteri rappresentativi, bensì quello cui spettino compiti decisionali di indirizzo e di scelta imprenditoriale oltre che di rappresentanza della società (Parziale riforma della sentenza del T.a.r. Liguria – Genova, sez. II, n. 962/2010)”.

[14] Cons. Stato Sez. VI, 18/01/2012, n. 178: “Deve ritenersi sussistente l’obbligo di dichiarazione di sussistenza dei requisiti morali e professionali non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte dei procuratori speciali ed in particolare di colui che, in qualità di procuratore “ad negotia”, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali”

[15] Per un approfondimento si rinvia a : “Il bando di gara e la certezza delle regole negli appalti pubblici” di Gherardo Maria Marenghi, in Giornale di diritto amministrativo, 6/2011.