La nuova Responsabilita’ solidale negli appalti. L’art. 13-ter del Decreto Legge 22 giugno 2012 n. 83

Premessa.

La disciplina degli appalti continua a tormentare il Legislatore. La materia e’ ormai oggetto di continui interventi normativi attuati spesso con decretazione d’urgenza e poi ulteriormente modificati in sede di conversione.

Una vera e propria “pioggia” di norme, sostanzialmente ispirata dall’obbiettivo di delegare “a valle”, alle imprese, quei controlli che dovrebbero spettare “a monte”, ossia alle amministrazioni. Una intensa attivita’ novellatrice, caratterizzata da interventi sporadici, privi spesso di un effettivo coordinamento, col risultato di porre in oggettiva difficolta’, anziche’ agevolare, il compito di tutti coloro che sono chiamati a darvi attuazione.

Questo e’ il segno che caratterizza anche il recente intervento ferragostano attuato, manco a dirlo, con l’ennesimo decreto legge.

Il 12 agosto ultimo scorso, e’ infatti entrato in vigore l’articolo 13-ter del decreto legge 22 giugno 2012 n. 83.

La norma ha novellato integralmente il comma 28 dell’art. 35 decreto legge n. 223 del 2006 (c.d. “Visco – Bersani”) che era stato a sua volta convertito con modificazioni in legge 4 agosto 2006 n. 248. Gli attuali commi da 28 a 28-ter sostituiscono integralmente l’originario comma 28.

La norma citata ha modificato la disciplina in materia di responsabilita’ fiscale nell’ambito dei contratti di appalto e di subappalto di opere o servizi. Essa non ha invece inciso nella materia dei contratti pubblici, che continuano ad avere una loro disciplina ad hoc, come sara’ chiarito nel corso del presente lavoro.

Si rende ormai indispensabile un intervento da parte del Legislatore che ponga ordine alla materia, magari riunendo in un unico testo tutte le norme in materia di solidarieta’ negli appalti.

In attesa, al fine di dare delle indicazioni agli operatori che quotidianamente si debbono occupare di appalti, si rende necessario delineare il diverso regime della responsabilita’ a seconda si rientri nel campo di applicazione della “nuova” responsabilita’ solidale o di quella afferente la contrattualistica pubblica.

2. Cosa prevede la nuova norma in tema di responsabilita’ solidale dell’appaltatore.

2.1 La responsabilita’ solidale da omesso controllo

La nuova disciplina prevede che l’appaltatore risponde in solido con il subappaltatore nei limiti dell’ammontare del corrispettivo dovuto del versamento all’Erario delle ritenute fiscali sui redditi da lavoro dipendente e dell’IVA dovuta dal subappaltatore all’Erario per le prestazioni effettuate nell’ambito del rapporto di subappalto.

Il “nuovo” comma 28 prevede infatti che: “In caso di appalto di opere o di servizi, l’appaltatore risponde in solido con il subappaltatore, nei limiti dell’ammontare del corrispettivo dovuto, del versamento all’erario delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dell’imposta sul valore aggiunto dovuta dal subappaltatore all’erario in relazione alle prestazioni effettuate nell’ambito del rapporto di subappalto”.

2.2 La posizione dell’appaltatore.

La norma dispone che, per evitare di incorrere nella sopra riferita responsabilita’, l’appaltatore, prima di versare il corrispettivo al subappaltatore, deve verificare che sia stata data regolare esecuzione agli adempimenti di cui sopra (ossia, ricordiamo: versamento delle ritenute fiscali sui redditi da lavoro dipendente nonche’ dell’IVA dovuta dal subappaltatore); resta al momento non chiarito se nel novero dei controlli rientrino anche le ritenute sui redditi assimilabili a quelle da lavoro dipendente quali, ad esempio, i compensi dei lavoratori a progetto.

Il primo effetto registrato dalla introduzione del principio di responsabilita’ solidale sopra richiamato, e’ stato quello di determinare un forte ritardo nei pagamenti dei corrispettivi. Gli appaltatori, infatti, prima di pagare, vogliono sincerarsi di non incorrere in alcun modo in qualsiasi forma di responsabilita’. Anche i committenti, per le ragioni che saranno spiegate piu’ avanti, hanno assunto un analogo comportamento cautelativo.

Come si opera questa verifica in concreto?

2.3 L’asseverazione tramite professionista abilitato o CAF

La norma prevede che gli appaltatori ed i subappaltatori possono fornire l’attestazione di avvenuto pagamento del corrispettivo, rivolgendosi ai professionisti abilitati od ad un Centro Assistenza Fiscale (“CAF”).

2.4 L’asseverazione mediante autodichiarazione.

Con circolare n. 40 dell’8 ottobre 2012, l’agenzia delle Entrate ha poi chiarito che “poiche’ la disposizione prevede che l’attestazione dell’avvenuto adempimento degli obblighi fiscali puo’ essere rilasciata anche dai soggetti (sopra richiamati, quali CAF o professionisti, Ndr), si ritiene valida, in alternativa alle asseverazioni prestate dai CAF e/o dai professionisti abilitati, una dichiarazione sostitutiva resa ai sensi del DPR 445 del 2000, con la quale l’appaltatore / subapaltatore attesti l’avvenuto adempimento degli obblighi richiesti dalla disposizione”.

A tale riguardo, non sfugge come l’autodichiarazione risponda in pieno alle necessita’ operative quotidiane. Chi riceve l’autocertificazione potra’ quindi richiamare la responsabilita’ del dichiarante per eventuali dichiarazioni non conformi.

E’ quindi facile pronosticare che la prassi delle autodichiarazioni sara’ presto preponderante rispetto alle asseverazioni dei professionisti o dei CAF.

Tuttavia, se la necessita’ della norma era quella di garantire l’adempimento dei pagamenti all’erario, l’autocertificazione potrebbe in qualche misura depotenziare la capacita’ cogente della norma medesima in tema di effettivita’ dei controlli[i].

In ogni caso, la norma prevede che l’appaltatore puo’ sospendere il pagamento del corrispettivo fino all’esibizione di tale documentazione da parte del subappaltatore. A questo fine, “gli atti che devono essere notificati entro un termine di decadenza al subappaltatore, sono notificati entro lo stesso termine anche al responsabile in solido”.

3. Il Ruolo del Committente

La norma esclude la responsabilita’ solidale del Committente il quale e’ tuttavia tenuto ad una puntuale azione di controllo sulla regolarita’ degli adempimenti fiscali eseguiti dall’appaltatore e dagli eventuali subappaltatori.

Il comma 28-bis introdotto dall’Art. 13 ter del D. L. 83, prevede infatti che il Committente proceda al pagamento del corrispettivo dovuto all’appaltatore “previa esibizione da parte di quest’ultimo della documentazione attestante che gli adempimenti di cui al comma 28, scaduti alla data del pagamento del corrispettivo, sono stati correttamente eseguiti dall’appaltatore e dagli eventuali subappaltatori”.

Il committente può sospendere il pagamento del corrispettivo fino all’esibizione della predetta documentazione da parte dell’appaltatore.

L’inosservanza delle modalità di pagamento previste a carico del committente è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 a euro 200.000, se gli adempimenti di cui al comma 28 non sono stati correttamente eseguiti dall’appaltatore e dal subappaltatore.

Si ha notizia che molti committenti, per non incorrere nelle sanzioni, subordinino il pagamento dei corrispettivi alla previa esibizione dei documenti attestanti la regolarita’ della posizione dell’appaltatore e del subappaltatore.

4. L’entrata in vigore.

Come anche chiarito dalla Agenzia delle Entrate nella propria circolare n. 40/E, le disposizioni dell’art. 13-ter del D.L. 83/2012 trovano applicazione solo per i contratti di appalto/subappalto stipulati a decorrere dalla data di entrata in vigore della norma (12 agosto 2012).

Tali adempimenti sono tuttavia esigibili solo a partire dal sessantesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della norma. Di tal che, la certificazione deve essere richiesta solamente in relazione ai pagamenti effettuati a partire dall’11 ottobre 2012. Pagamenti che ovviamente debbono originare da contratti successivi al 12 agosto 2012.

5. I soggetti destinatari della novella. L’esclusione dei contratti pubblici.

Il comma 28-ter  prevede che le disposizioni sopra richiamate si applichino in relazione “ai contratti di appalto e subappalto di opere, forniture e servizi conclusi da soggetti che stipulano i predetti contratti nell’ambito di attività rilevanti ai fini dell’imposta sul valore aggiunto e, in ogni caso, dai soggetti di cui agli articoli 73 e 74 del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni” (ossia soggetti e societa’ di diritto privato ed enti anche pubblici che esercitino attivita’ commerciale).

La norma stabilisce espressamente che tali previsioni non si applicano alle stazioni appaltanti di cui all’articolo 3, comma 33, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (ossia amministrazioni aggiudicatrici, concessionari di lavori pubblici, concessionari di servizi). I contratti pubblici restano dunque fuori dalla portata dell’art. 13-ter.

5. Lo Statuto peculiare della solidarieta’ degli appalti pubblici.

5.1 Aspetti tributari.

In caso di contratto pubblico infatti, le regole sulla responsabilita’ solidale sono del tutto peculiari. Esaminiamo, di seguito, in modo sintetico le sue principali caratteristiche, partendo dalle previsioni in materia fiscale.

Dal punto di vista tributario, prima di procedere al pagamento di importi superiori ai diecimila euro, la PA, inviando una richiesta ad hoc ad Equitalia, ha l’obbligo di verificare l’esistenza in capo all’appaltatore di eventuali cartelle esattoriali per un importo pari almeno a 10mila euro. Se la verifica e’ negativa o e’ decorso comunque il termine previsto senza che Equitalia abbia segnalato nulla, la Pubblica Amministrazione puo’ procedere al pagamento.

L’articolo 4 bis del recente Decreto Legge 2 marzo 2012 n. 16 ha previsto che anche in presenza della segnalazione di debiti tributari, il soggetto pubblico e’ comunque tenuto a procedere al pagamento in favore del beneficiario, delle somme che eccedono l’ammontare del debito per cui si e’ verificato l’inadempimento, comprensivo delle spese e degli interessi di mora dovuti.

L’articolo 4 ter, prevede che il mancato pagamento dell’eccedenza costituisce violazione dei doveri di ufficio.

5.2 intervento sostitutivo per il mancato pagamento da parte dell’appaltatore e/o del subappaltatore delle retribuzioni dei lavoratori impiegati nell’appalto.

Altra questione ancora e’ quella afferente eventuali debiti accumulati dall’appaltatore o dal subappaltatore o dal titolare del cottimo verso il personale da loro impiegato nell’esecuzione dell’appalto di servizi, forniture o lavori.

In questo caso, l’articolo 5 del DPR 5 ottobre 2010 n. 207 prevede l’intervento sostitutivo della stazione appaltante.

Il Responsabile del Procedimento deve invitare per iscritto il soggetto inadempiente ed in ogni caso l’esecutore a provvedere al pagamento entro 15 (quindici) giorni. Decorso il suddetto termine senza che il soggetto inadempiente abbia provveduto, ovvero senza che abbia contestato formalmente e motivatamnte la fondatezza della richiesta, la stazione appaltante puo’ pagare le retribuzioni dovute direttamente ai lavoratori dell’appaltatore impiegati nel contratto.

Potra’ provvedere al pagamento diretto delle retribuzioni dei lavoratori del subappaltatore qualora pero’ sia stato previsto nel Bando il pagamento diretto verso il subappaltatore a norma dell’art. 37 comma 11 ultimo periodo e 118 comma 3 primo periodo del D. Lgs. 163 del 2006.

Qualora, infine, il Bando non abbia previsto il pagamento diretto verso i subappaltatori, varra’ quanto previsto dall’articolo 118 comma 6 del D. Lgs. 163 che stabilisce la responsabilita’ solidale dell’appaltatore per l’eventuale inosservanza da parte del subappaltatore del trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionali e territoriali in vigore per il settore e la zona nella quale si eseguono le prestazioni.

5.3 Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell’esecutore e del subappaltatore

Altra questione ancora e’ quella che afferisca al mancato assolvimento dell’onere contributivo da parte dell’appaltatore o del subappaltatore.

L’articolo 4 del D.P.R. 207 del 2010 prevede che in caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un’inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, il medesimo debba trattenere dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza.

Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarità contributiva è disposto direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.

Sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva.

---

[i] L’Agenzia delle Entrate ha poi chiarito che l’autodichiarazione deve indicare:

• Il periodo nel quale l’IVA relativa alle fatture concernenti i lavori eseguiti e’ stata liquidata, specificando se dalla suddetta liquidazione e’ scaturito un versamento di imposta, ovvero se in relazione alle fatture oggetto del contratto e’ stato applicato il regime dell’IVA per cassa (art. 7 del D.L. n. 185 del 2008) oppure la disciplina del reverse charge;
• indicare il periodo nel quale le ritenute sui redditi di lavoro dipendente sono state versate, mediante scomputo totale o parziale;
• riportare gli estremi del modello F24 con il quale i versamenti dell’IVA e delle ritenute non scomputate, totalmente o parzialmente, sono stati effettuati;
• contenere l’affermazione che l’IVA e le ritenute versate includono quelle riferibili al contratto di appalto/subappalto per il quale la dichiarazione viene resa.