La nuova definizione della causa di esclusione per “gravi illeciti professionali”

La modifica dell’art.80, comma 5, lett. c) D.Lgs. n. 50/2016, apportata dal Decreto Semplificazioni risolve il problema della tassatività delle cause di esclusione?

1) Prologo: la novella normativa

Con l’art. 5 del cd. “Decreto Semplificazioni” (il D.L. 14 dicembre 2018, n. 135 recante “Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 290 del 14 dicembre 2019 e tuttora in fase di  conversione in legge) è stato modificato l’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. n. 50/2016, relativo alle cause di esclusione inerenti i gravi illeciti professionali, rimodulando la precedente formulazione e differenziando le casistiche in tre tipologie (i punti c), c bis) e c ter).

Tale causa di esclusione – proprio in ragione dell’ampiezza della fattispecie – era già stata oggetto di attenzione da parte dell’ANAC, che con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 aveva emanato le Linee Guida n. 6 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”, successivamente aggiornate con la delibera n. 1008 dell’11 ottobre 2017.

La modifica, che va nel senso di circoscrivere la fattispecie e di responsabilizzare la stazione appaltante, è evidente raffrontando il testo pre e post l’intervento del legislatore. 

Il testo previgente della norma recitava, infatti: “c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; “

L’attuale versione della norma, invece, recita: “c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;”.

Dunque, il “nuovo” art. 80, comma 5, lett. c), c bis) e c ter) dispone che può essere escluso dalla partecipazione alle gare un operatore economico che, secondo la motivata valutazione della stazione appaltante, non solo si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto, ma anche delle altre  fattispecie – in precedenza elencate solo a titolo esemplificativo -.

Così definita, dunque, la norma ha reso tassative la cause di esclusione, circoscrivendo la portata alle sole ipotesi ivi indicate e, così, rendendola più armonica con il principio di tassatività. 

In attesa di verificare se in sede di conversione in legge ci saranno modifiche all’art. 5 (non preannunciate), si cercherà di illustrare la ratio della novella, anche al fine di valutare in concreto le modalità di applicazione della norma, in relazione alle finalità da questa perseguite.

2) La novella ed il coordinamento con le Linee Guida n. 6 di ANAC

Innanzitutto, vale osservare che la rubrica dell’art. 5 D.L. n. 135/2018 recita: ”Norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto soglia comunitaria”.

Non si comprende il motivo del riferimento circoscritto ai soli appalti sotto soglia, giacché la sanzione dell’esclusione dalla partecipazione alle gare “per gravi illeciti professionali” sottende una ratio generale di tutela del “buon fine” della commessa pubblica, che a maggior ragione merita di essere estesa anche agli appalti di importo più rilevante.

Tuttavia, tale limitazione non è inserita nel corpus normativo – rimandendo “confinata” nella rubrica -: pertanto, andando la novella a modificare e sostituire l’art. 80, comma 5 lett. c) del Codice, amalgamandosi con esso, sparisce ogni riferimento al limite di applicazione agli appalti sotto soglia, con il risultato di veder riespandersi l’effetto della norma.

Per quanto concerne, poi, l’individuazione “in concreto” delle cause di esclusione di che trattasi, resta il riferimento alle Linee Guida n. 6 di ANAC che, forse per una distrazione del Legislatore, è rimasto nel richiamo di cui al comma 13.

Del coordinamento fra le Linee Guida n. 6 e la novella si occupa il dossier parlamentare sulla conversione del Decreto Semplificazioni (A.S. 989 del 18 dicembre 2018), in cui – commentando l’art. 5 –, si esordisce ricordando proprio le esigenze di maggiore chiarezza interpretativa circa l’art. 80, comma 5, lett. c) (nella precedente versione), che sono state alla base dell’emanazione delle citate Linee Guida n. 6.

Il dossier parlamentare, inoltre, ricorda che l’Autorità è dovuta intervenire sia sul testo originario della norma, sia, nuovamente, a chiarimento delle modifiche apportate per effetto del “I^ correttivo” (il D.Lgs. n. 56/2017) al fine di tenere conto delle modifiche normative apportate dal citato decreto nonché delle osservazioni e delle richieste di chiarimenti pervenute dalle stazioni appaltanti.

Nel fare ciò, le Linee Guida hanno enfatizzato l’obbligo per le stazioni appaltanti di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti tenuti dagli operatori economici, da effettuarsi nell’esercizio del potere discrezionale alle stesse riconosciuto, corredando tale previsione con un elenco di fattispecie emblematiche di “cause ostative”, che andavano per la maggior parte ad incidere sul concetto di “corretto adempimento” dei precedenti contratti pubblici.

In tale contesto, quindi, non veniva risolto il dubbio sulla effettiva portata applicativa della norma in questione, in cui sembrava residuare un margine troppo ampio a favore della discrezionalità amministrativa e, per converso, una irrituale compressione del principio del favor partecipationis.   

Per il resto, l’Autorità ha tentato di “oggettivare” la motivazione inerente la “gravità” delle cause di esclusione e, soprattutto, la compiutezza dell’accertamento delle stesse, facendo riferimento alle annotazioni del Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10 D.Lgs. n. 50/2016, concludendo che le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del Codice i provvedimenti dalle stesse adottati e i provvedimenti emessi in sede giudiziale con riferimento ai contratti dalle stesse affidati idonei a incidere sull’integrità e l’affidabilità dei concorrenti e, per converso, … gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità.

In tal modo, l’ANAC ha costruito due pilastri di sostegno nell’interpretazione della norma: la elencazione delle fattispecie di “gravi illeciti  professionali” e la motivazione dell’esclusione basata sulla asettica verifica di “precedenti illeciti professionali” inseriti nella banca dati nazionale.

In osservanza di quanto disposto dal comma 13 dell’art. 80, dunque, l’ANAC ha così assolto all’onere di precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c).

Tuttavia, entrambi i criteri-guida interpretativi prestano il fianco a possibili distorsioni.

Il secondo criterio non appare effettivamente correlato al primo – come invece sarebbe logico ipotizzare -.

Si pensi, infatti, che una parte significativa degli appalti pubblici evidenzia la presenza di provvedimenti emanati dalle stazioni appaltanti in fase di esecuzione, proprio per sanzionare l’appaltatore per la non corretta o la non compiuta esecuzione delle attività ad esso affidate; tali provvedimenti, inseriti nella Banca Dati dell’Autorità non si trasformano sempre in contenziosi e, sovente, vengono risolti in accordo fra le parti. In tal senso, quindi, l’analisi delle “referenze” contenute nella Banca Dati Nazionale degli Appalti pubblici potrebbe deviare il giudizio delle stazioni appaltanti nei confronti di alcuni operatori economici.

L’analisi della Banca Dati, quindi, va condotta tenendo presente il criterio “a monte” della “gravità” dell’inadempimento/illecito professionale e, quindi, in un bizzarro gioco “a ritroso”, si torna all’altro criterio ed alla problematica definizione del “grave illecito”.  

Infatti, con riferimento al criterio della elencazione degli “illeciti professionali” va detto che – nonostante le indicazioni delle Linee Guida – quest’ultima non sembra affatto tassativa.  

La difficoltà di conciliare i due diversi obiettivi di massima partecipazione e di massima tutela del buon andamento della commessa pubblica si è acuita allorchè, con la decisione della Sezione V del Consiglio di Stato, n. 1299 del 2 marzo 2018, l’art. 80, comma 5, lett. c) è stato interpretato nel senso che l’elenco ivi contenuto non abbia carattere tassativo, … per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione “con mezzi adeguati”, sia dall’incipit del secondo inciso (“Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: […]”) che precede l’elencazione; … pervenendo alla conclusione della correttezza di un’interpretazione della norma di recente introduzione svincolata da automatismi conseguenti a circostanze tipizzate, le quali, all’evidenza, non esauriscono la gamma di tutti i possibili «gravi illeciti professionali» idonei ad incrinare il rapporto fiduciario tra operatore economico e stazione appaltante.

A questo punto, il dossier parlamentare precisa che l’articolo 5 del decreto legge in conversione interviene sul codice dei contratti pubblici al fine di allineare il testo dell’articolo 80, comma 5, lettera c) del codice alla direttiva 2014/24/UE, articolo 57, par. 4, che considera in maniera autonoma le quattro fattispecie di esclusione indicate erroneamente, a titolo esemplificativo nell’attuale lettera c)….

La novella, dunque, prende spunto dall’elencazione contenuta nelle Linee Guida n. 6 – così conservandone la parte più analitica – e dimostra altresì di aver assimilato la preoccupazione che traspare dalla citata decisione del Consiglio di Stato, in ordine alla indeterminatezza di una fattispecie che, nella precedente versione, poteva raggiungere un’estensione tale da frustrare il principio della tassatività delle cause di esclusione e, in definitiva, quello del favor partecipationis.    

La portata della novella sta proprio nell’aver provato a rendere tassative le fattispecie dei “gravi illeciti professionali”, differenziandole in tre tipologie.

Il paragrafo 4 dell’articolo 57 prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: … Le fattispecie di esclusione, attualmente contemplate, come detto, dalla lettera c), sono quindi considerate in modo autonomo nelle nuove lettere, introdotte nel comma 5 dell’articolo 80 del codice dei contratti pubblici dal decreto-legge in esame.

La lettera c) come riformulata prevede che possa essere escluso dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora la stazione appaltante dimostri, con mezzi adeguati, che esso si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Rispetto alla formulazione vigente quindi è soppresso il più volte citato elenco delle cause di esclusione.

Ai sensi delle nuove lettere c-bis) e c-ter) le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore, qualora l’operatore economico abbia: – tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (lettera c-bis); – dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili. Su tali circostanze la stazione appaltante deve motivare anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa (lettera c-ter).

La differenziazione delle tre cause di “illeciti professionali” ha tuttavia lasciato irrisolto il dubbio “a monte” su come si intenda definire gli illeciti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c).

La ratio della norma, così come esplicitata dagli atti parlamentari e dal dossier qui esaminato, sembra tradita dall’attuale formulazione – che non porta a compimento le esigenze di analiticità indicate dal legislatore -. Pertanto, alcuni primi commentatori hanno ipotizzato che una possibile interpretazione conservativa della predetta ratio sia quella di leggere l’art. 80, comma 5, lett. c) in endiadi con le successive lettere c bis) o c ter), eliminando così le residue aree di incertezza.

3) Conclusioni

All’esito dell’intervento del legislatore, è apprezzabile lo sforzo di rendere tassativo l’elenco degli “illeciti professionali” – che determinano altrettante cause di esclusione -, arginando possibili interpretazioni estensive o difformi tra le stazioni appaltanti.

Resta, tuttavia, irrisolto il problema di valutare la “gravità” di tali fattispecie, alla luce della attuale formulazione della norma, la quale continua a richiedere che gli illeciti ravvisati nell’operatore economico siano tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Ciò potrebbe riaprire la strada ad interpretazioni arbitrare o quanto meno disomogenee fra le stazioni appaltanti e, quindi, a creare ulteriori cause di esclusione derivanti “dalla prassi”. In ciò, le Linee Guida n. 6 (emanate, si ricorda, in epoca precedente alla novella e, quindi, forse da assoggettare ad ulteriore aggiornamento) – tuttora richiamate dall’art. 80, comma 13 D.Lg.s n. 50/2016 – supportano solo parzialmente.

Esse, come noto, hanno la funzione di indicare le modalità di accertamento delle sole cause di esclusione derivanti dalla inadeguata esecuzione di un precedente appalto; si presume quindi che l’operatore economico inserito nella Banca Dati Nazionale con annotazioni di inadempimento sia ex se da escludersi dalla partecipazione alle gare (fatta salva l’applicazione delle misure di self cleaning). Ciò, tuttavia, rileverebbe solo ai fini dell’individuazione dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter) – e, in parte, della lettera c-bis -, ma non risolverebbe la difficoltà interpretativa di individuare la fattispecie di cui alla lettera c).

A tal fine, poco rileva il riferimento alla Banca Dati Nazionale, giacchè eventuali indicazioni in essa presenti sull’operatore economico, non sono sufficienti ex se a connotare la “gravità” degli illeciti professionali.

Non soccorre, poi, l’elenco di “gravi illeciti professionali” contenuto nella prima parte delle Linee Guida – elenco da ritenersi in parte superato dalla novella -.

Una possibile lettura finalisticamente orientata potrebbe condurre a leggere l’art. 80, comma 5, lett. c) in coordinamento con le successive lettere c bis) o c ter): su tale interpretazione, potrebbe fornire il definitivo chiarimento il Legislatore – che, in sede di conversione, potrebbe eliminare direttamente la lett. c) -, oppure non resta che attendere un aggiornamento delle Linee guida da parte dell’ANAC.