La nomina del responsabile unico del procedimento

Premesse

L’articolo 31 del codice dei contratti stabilisce la macro disciplina in tema di (macro) funzioni e di nomina del responsabile unico del procedimento. La figura del responsabile unico del procedimento, che traendo spunto dall’obbligo generale fissato dalla legge 241/90 art. 5 di individuare un presidio – a beneficio degli interessati dalla/alla procedura amministrativa – è chiamata a presidiare l’intero procedimento contrattuale sia nella sua fase di tipo pubblicistico che si conclude con l’assegnazione dell’appalto (in realtà con la stipula del contratto), sia dal lato, almeno in certi casi, della fase civilistica dell’esecuzione del contratto.   

La rilevanza della figura del responsabile unico del procedimento (autentico motore e dominus del procedimento amministrativo contrattuale), e pertanto della necessità di una  sua corretta individuazione, emerge da una prima ovvia considerazione ovvero il rinvio del codice all’ANAC per la individuazione/definizione di una disciplina di dettaglio non solo sugli aspetti della nomina e delle funzioni ma, se vogliamo soprattutto, per la precisazione dell’esperienza e della professionalità che una figura, con questi compiti, deve necessariamente possedere.

Ed ha questo compito, l’autorità anticorruzione ha risposto con le linee guida n. 3 ed in specie, con una prima versione nel 2016 ed una diversa nel 2017 (approvata con la deliberazione n. 1007/2017) che tiene conto anche delle variazioni intervenute sulla norma del codice da parte del decreto legislativo correttivo n. 56/2017. 

Come emergerà anche più avanti, codice e linee guida – sotto il profilo pratico operativo per ciò che interessa la fase della nomina del responsabile unico del procedimento (RUP) – non sempre appaiono perfettamente coerenti imponendo, uno sforzo interpretativo che, proprio gli atti di regolazione dell’ANAC (che non possono considerarsi, evidentemente, né norme né di natura regolamentare), avrebbero dovuto evitare.

1. Il tempo della nomina del responsabile unico del procedimento

La prima questione pratica/operativa che si pone è quella di stabilire il momento della nomina del responsabile unico del procedimento. E’ interessante annotare che il codice dei contratti (art. 31, primo comma), si esprime diversamente dalla legge generale sul procedimento amministrativo (legge 241/90) circa la nomina del responsabile del procedimento amministrativo. Mentre il codice assegna tale compito inizialmente alla stazione appaltante in modo impersonale, la legge 241/90, con l’articolo 5 assegna tale compito – correttamente e direttamente – al  dirigente (da intendersi anche come responsabile del servizio negli enti privi di dirigenti).

In realtà, al di là delle diverse (e forse inopportune) differenze le modalità della nomina sono le stesse nel senso che anche il responsabile unico del procedimento deve essere nominato dall’apicale. Solo nel terzo periodo del comma 1, art. 31 del codice, si specifica che la competenza è del responsabile dell’unità organizzativa (evidentemente interessata dall’appalto).

Testualmente, nelle linee guida n. 3 ANAC si legge che il responsabile unico viene nominato “con atto formale” del dirigente o di altro soggetto responsabile dell’unità organizzativa” a cui si riferisce, evidentemente, l’appalto.

Se tale nomina non interviene, al pari di quanto accade nel procedimento amministrativo generale, ruolo, funzioni e connesse responsabilità sono rimesse al dirigente/responsabile del servizio che si occupa dell’appalto. 

Proprio questo riferimento di chiusura (una sorta di clausola di salvaguardia) ha importanti conseguenze per cui l’eventuale omissione – circa l’individuazione del responsabile unico del procedimento (RUP) – non ha conseguenze sotto il profilo della legittimità degli atti da adottare.

La nomina del RUP si colloca nella fase ante programmazione non solo del procedimento contrattuale vero e proprio ma della programmazione di tipo generale in materia di appalti e, quindi, tanto per il programma triennale (ed annuale) dei lavori pubblici quanto per la programmazione biennale (ed annuale) per gli acquisti di beni/servizi. Quest’ultima, ora, resta obbligatoria dall’articolo 21 del codice dei contratti.

Da notare che alcune legislazioni regionali (ed è il caso della legge regionale della Sardegna n. 8/2018 – art. 34, comma 7 –) chiariscono perfettamente che il responsabile in parola deve essere nominato prima di ogni atto di programmazione.

E’ del tutto evidente che la programmazione costituisce un procedimento amministrativo a sé stante e, pertanto, esige la nomina di un referente/responsabile che conduca e collazioni le varie esigenze dei vari servizi della stazione appaltante.

Un referente unico, del resto, è anche richiamato nel recente DM del 16 gennaio 2018 n. 14 in tema di programmazione (pubblicato in G.U. n. 57 del 9 marzo 2018, in vigore dal 24 marzo 2018).

Le linee guida, invece, sembrano ritenere tale nomina come una semplice opzione ed in questo senso nel paragrafo 5.1.2 che “nella fase antecedente alla programmazione, il RUP, qualora già nominato, formula proposte e fornisce dati e informazioni utili alla predisposizione del quadro esigenziale di cui all’art. 3, comma 1, lett. ggggg)-nonies, del codice”.

Dove per «quadro esigenziale», si intende “il documento che viene redatto ed approvato dall’amministrazione in fase antecedente alla programmazione dell’intervento e che individua, sulla base dei dati disponibili, in relazione alla tipologia dell’opera o dell’intervento da realizzare gli obiettivi generali da perseguire attraverso la realizzazione dell’intervento, i fabbisogni della collettività posti a base dell’intervento, le specifiche esigenze qualitative e quantitative che devono essere soddisfatte attraverso la realizzazione dell’intervento, anche in relazione alla specifica tipologia di utenza alla quale gli interventi stessi sono destinati”.

Sotto il profilo pratico, si possono esprimere almeno tre riflessioni circa le annotazioni riportate.

In primo luogo, non si può affatto ritenere che la nomina del RUP costituisca una semplice opzione del dirigente/responsabile del servizio.

Sembra logico sottolineare che una simile possibilità possa configurarsi solo nelle stazioni appaltanti di minori dimensioni in cui il carico di lavoro – pur presidiabile – non può che ricadere su pochi soggetti.

Diverso è il caso delle stazioni appaltanti di maggiori dimensioni in cui la realizzazione di quanto stabilito dal “piano” dei lavori o degli acquisti richiede necessariamente diversi soggetti per definire e concludere, secondo una tempistica utile all’amministrazione, le varie procedure.    

Seconda, logica, riflessione è che il responsabile unico del procedimento deve essere nominato per ogni fase propedeutica che riguarda l’attività contrattuale a differenza, probabilmente, della nomina/individuazione del responsabile del procedimento ai sensi della legge 241/90 in cui – nella maggior parte dei casi -, i procedimenti attivati dall’esterno vengono assegnati mentre per quelli interni è possibile anche una individuazione propedeutica.

Altra questione riguarda l’atto formale del dirigente/responsabile del servizio di nomina del responsabile unico del procedimento.

Con l’attribuzione della responsabilità del procedimento – e questo vale in senso generale già con riferimento alla legge 241/90 – si è in presenza di atti di organizzazione del lavoro e quindi di atti del datore di lavoro che organizza il lavoro.

Il dirigente, semplificando, si utilizza i poteri del datore di lavoro privato.

Pertanto, l’atto assumerà la forma del decreto del dirigente/responsabile del servizio e non della determinazione che costituisce, in realtà, un atto amministrativo.

La determina, in particolare la determinazione che avvia il procedimento contrattuale (la c.d. determinazione a contrattare) è l’atto attraverso il quale viene “socializzata” la nomina ai diretti interessati (sempre che non siano già stati pubblicati i vari riferimenti ai procedimenti nella sezione trasparenza come previsto dal decreto legislativo 33/2013).

La nomina del RUP si colloca nella fase ante programmazione non solo del procedimento contrattuale vero e proprio ma della programmazione di tipo generale

Il RUP deve essere nominato per ogni fase propedeutica che riguarda l’attività contrattuale a differenza, probabilmente, della nomina/individuazione del responsabile del procedimento ai sensi della legge 241/90 in cui – nella maggior parte dei casi -, i procedimenti attivati dall’esterno vengono assegnati mentre per quelli interni è possibile anche una individuazione propedeutica.

2. La scelta/individuazione del responsabile unico del procedimento

Pertanto, una delle operazioni che non deve essere sottovaluta è quella delle individuazione/scelta del responsabile della procedura. Operazione vincolata, quanto alle caratteristiche che  deve avere il soggetto ma discrezionale nella valutazione anche delle attitudini.

A tal proposito se l’articolo 31 impone la scelta del responsabile unico del procedimento tra “i dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato”, con riserva di sceglier tra i dipendenti in servizio (e quindi non di ruolo), le linee guida ANAC, nel dettaglio, esigono che la figura sia individuata tra i dipendenti, non necessariamente dirigente, ma “con funzioni direttive o” come appena detto, “in caso di carenza in organico della suddetta unità organizzativa, tra i dipendenti in servizio con analoghe caratteristiche”.

Da tutti i riferimenti emerge che il dirigente/responsabile del servizio – che non intenda mantenere la responsabilità istruttoria della procedura di affidamento del contratto – opera la scelta tra il proprio organico (ma anche quello della stazione appaltante nel complesso) privilegiando, ovviamente, la scelta di figure con i requisiti professionali ed esperenziali. Innanzi a categorie D (es. per gli enti locali) non potrà “scendere” di categoria e scegliere un dipendente di categoria C se non con adeguata motivazione.

La motivazione diventa determinante in relazione al peculiare atteggiarsi della responsabilità in eligendo (e quindi nel momento della scelta) ed in vigilando (ovvero nel controllo/monitoraggio sul presidio dei vari adempimenti).

Non può sfuggire la differenza di responsabilità nel caso in cui pur potendo scegliere un direttivo, il responsabile del servizio scelga un dipendente di categoria inferiore che poi commetta degli errori/negligenze.

Nel secondo caso la responsabilità in eligendo potrebbe essere facile da provare. Naturalmente la scelta   risulterà condizionata anche dalla complessità dell’appalto.

3. Un RUP senza requisiti

Da notare, e ciò appare una novità di rilievo fissata con le nuove linee guida n. 3 adeguate con la deliberazione 1007/2017, che il dirigente/responsabile del servizio può individuare anche un responsabile unico del procedimento che risulti privo dei requisiti.

In questo senso, nelle linee guida citate si legge che “nel caso in cui sia individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dalle Linee guida, individuati secondo le procedure e con le modalità previste dalla parte II, titolo I e titolo III, sez. II, capo III del Codice” .

Il legislatore, in pratica, ipotizza l’avvalimento dei requisiti anche per i responsabili di procedimento.

E’, effettivamente, una circostanza particolare che può verificarsi nel caso in cui il dirigente/responsabile del servizio disponga, ad esempio, di categorie D – e quindi “direttivi” – che non sono in possesso dei requisiti (ad esempio di esperienza) che possono essere “prestati” da dipendenti collocati in altre categorie inferiori.

In questo caso, la funzione del responsabile unico del procedimento si atteggia soprattutto per essere funzione di coordinamento di un gruppo di lavoro che si occuperà della predisposizione dei vari atti della procedura.

L’ipotesi residuale, in quanto deve risultare debitamente giustificata dalla assoluta carenza in organico di figure appropriate è quella dell’esternalizzazione del supporto al RUP.

E’ bene annotare che ciò che può essere oggetto di esternalizzazione non è la funzione del RUP, che dovrà essere interno (con possesso dei requisiti mediato o con ruolo che rimane in capo al dirigente/responsabile del servizio) ma il supporto di competenze specifiche (che a ben vedere comprende anche una componente di tipo consulenziale).

L’incarico di supporto si atteggia come appalto di servizi a cui risulta perfettamente applicabile – sempre tenendo conto delle soglie di importo – la disposizione di cui all’articolo 36 del codice dei contratti.

In sostanza si è in presenza di una fattispecie che tollera – pur nei limiti dei 40mila euro – anche l’affidamento diretto, purché nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione, che dovrà risultare debitamente motivato circa le modalità con cui si è giunti alla scelta dell’affidatario.   

Gli affidatari delle attività di supporto devono essere muniti di assicurazione di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza e sono soggetti ad un rigoroso regime di incompatibilità rispetto alla partecipazione alle varie competizioni.

Non si può non rilevare, comunque, che il rigore sui requisiti e/o sull’ambito di scelta del RUP (l’organico della stazione appaltante) è stato anche sconfessato dalla giurisprudenza che è giunta ad ammettere che lo stesso segretario comunale possa svolgere le funzioni del responsabile unico del procedimento. Pur vero che, evidentemente, i requisiti non si discutono viene comunque a mancare il riferimento all’organico della stazione appaltante e, soprattutto, l’aspetto della terzietà rispetto alle delicate funzioni di controllo dell’agere amministrativo.   

In questo senso, in tempi recenti, ha avuto modo di esprimersi il Tar Sardegna, Cagliari, sez. I con la sentenza n. 95/2018.

Nel caso di specie, il giudice sardo non ha ravvisato alcuna illegittimità evidenziando, in primo luogo, che il collegamento tra il ruolo di RUP/dipendente di ruolo deve essere, in realtà, inteso non in senso formalistico ma caso mai funzionale rispetto alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante.

Nel caso di specie, il segretario risultava attributario di importanti obiettivi strategici sulla gestione del centro residenziale per anziani del comune (oggetto dell’appalto).

Il giudice ha ritenuto legittima la nomina focalizzando il proprio ragionamento sulla possibilità – ammessa dall’articolo 97, comma 4, del decreto legislativo 267/2000 – di assegnare al segretario anche compiti gestionali,  rilevando che, pur non dipendente di ruolo della stazione appaltante,  “in effetti” il segretario risulta “stabilmente inserito nella struttura degli organi e degli uffici del comune, non solo perché nell’amministrazione locale svolge in via esclusiva i suoi compiti e le sue funzioni (anche) di titolare di organi, ma soprattutto perché questo emerge dall’esame delle norme dell’ordinamento degli enti locali che disciplinano le principali attribuzioni che sono riservate, o che comunque possono essere conferite, al segretario”.

Inoltre, circa la possibilità – in generale – di nominare un RUP per una molteplicità di procedimenti, anche in questo caso, in sentenza si sottolinea che l’interpretazione dell’inciso dell’articolo 31, primo comma del codice, per cui la stazione appaltante è tenuta a individuare e nominare un responsabile unico del procedimento per ogni “singola procedura”, deve essere scevra da ogni formalismo. Pertanto la decisione di porre a capo di procedure lo stesso “referente” non ha alcuna implicazione sostanziale se non quella di “organizzare” l’attività lavorativa secondo le esigenze della stazione appaltante.

Ciò che costituisce oggetto di esternalizzazione non è la funzione del RUP, che dovrà essere interno (con possesso dei requisiti mediato o con ruolo che rimane in capo al dirigente/responsabile del servizio) ma il supporto di competenze specifiche  

4. L’errore nella nomina determina illegittimità degli atti compiuti?

L’insieme delle annotazioni appena riportate fanno emergere un primo quesito di tipo pratico relativo alla circostanza se l’errate nomina del responsabile unico del procedimento (perché, ad esempio, privo dei requisiti) possa o meno determinare l’illegittimità degli atti compiuti anche alla luce delle prescrizioni contenute (in tema di requisiti) nelle linee guida n. 3 dell’ANAC.

L’ipotesi appare, invero, di scuola ed assolutamente  residuale considerato che, presumibilmente, una eventuale assegnazione della procedura a soggetto sprovvisto dei requisiti determinerà la “reazione” di questo dipendente che, è immaginabile, segnalerà al dirigente/responsabile del servizio la carenza del requisito professionale/esperienziale.

Pur nella sua residualità, la questione non deve essere sottovalutata considerato che le linee guida indicano specifici attribuiti e sono vincolanti.

In questo senso, il Consiglio di Stato, con il parere n. 1767/2016 (relativo ai primi schemi di linee guida, rispettivamente, nn. 1, 2 e 3) ha chiarito che “la natura vincolante delle linee guida non lascia poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione. È bene puntualizzare che la “vincolatività” dei provvedimenti in esame non esaurisce sempre la “discrezionalità” esecutiva delle amministrazioni. Occorre, infatti, valutare di volta in volta la natura del precetto per stabilire se esso sia compatibile con un ulteriore svolgimento da parte delle singole stazioni appaltanti di proprie attività valutative e decisionali. La particolare natura delle linee guida in esame comporta che, in mancanza di un intervento caducatorio (da parte della stessa Autorità, in via di autotutela, o in sede giurisdizionale), le stesse devono essere osservate, a pena di illegittimità degli atti consequenziali”.

Pur in presenza, quindi, di un atto di regolazione non normativo, le disposizioni devono essere rispettate e ogni deviazione dovrà trovare puntuale motivazione.

E’ altresì vero, sotto il profilo pratico, che in presenza di un responsabile unico del procedimento senza requisiti si potrà parlare di avvalimento “implicito” con riferimento ai requisiti del dirigente/responsabile del servizio che, per ciò stesso, risulterà provvisto di requisiti professionali ed esperienziali sufficienti e, in ogni caso, diventerà rilevante la norma di chiusura già nella legge 241/90 per cui in caso di omessa nomina la responsabilità grava sull’apicale del servizio.

Secondo il Consiglio di Stato (con parere n. 1767/2016) la natura vincolante delle linee guida non lascia poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione