La necessaria stipula del contratto di avvalimento “a prescindere dalla natura giuridica dei legami dell’operatore economico con l’impresa ausiliaria”. Indicazioni sul contenuto del contratto di avvalimento.

Breve inquadramento dell’istituto e la sua ratio

L’avvalimento è disciplinato dall’articolo 89 del D.lgs. 50/2016, tuttavia il concetto di “avvalimento” ha matrice europea e nasce come strumento strettamente legato alle logiche e strategie imprenditoriali orientate alla creazione di “gruppi” societari, al fine di consentire l’accesso alle gare anche a realtà imprenditoriali di nuova costituzione, così da garantire una maggiore partecipazione alle procedure pubbliche di affidamento.

Il primo riconoscimento della possibilità di dimostrare la titolarità dei requisiti previsti da un bando di gara avvalendosi dei requisiti posseduti da un altro soggetto, è stato ottenuto in seguito alla sentenza della Corte di giustizia CE (oggi CGUE) del 14 aprile 1994 C-389/92.

In tale sede è stato ritenuto ammissibile che una società capogruppo comprovasse il possesso delle capacità richieste per l’iscrizione in un elenco ufficiale di imprenditori abilitati, ricorrendo ai requisiti posseduti dalle consociate, a condizione che dimostrasse di poter disporre effettivamente dei mezzi necessari per eseguire il contratto.

Più tardi, sempre in una pronuncia della Corte di Giustizia CE (2 dicembre 1999 C-176/98) è stata riconosciuta la possibilità di avvalersi dei requisiti di un’altra impresa terza, indipendentemente dalla natura giuridica del legame intercorrente tra i due soggetti.

In un primo momento quindi la possibilità di avvalersi dei requisiti di un altro soggetto era stata ritenuta configurabile per i c.d. avvalimenti “infragruppo”, con la seconda pronuncia la Corte di Giustizia ha invece esteso il principio anche agli avvalimenti tra soggetti che non necessariamente appartengono al medesimo gruppo societario. Tale aspetto risulta di fondamentale importanza al fine di comprendere la reale portata di quella che è la norma ad oggi vigente, sia a livello europeo, che a livello di diritto interno, sull’avvalimento.

Ma andiamo con ordine.

Premesso questo brevissimo inquadramento, come anticipato, l’avvalimento è oggi disciplinato dall’articolo 89 del Codice che lo definisce come la possibilità riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti, e ciò indipendentemente dai legami con questi ultimi.

Ne discende che la ratio di tale istituto è quella di amplificare la capacità di partecipazione del concorrente, l’avvalimento rappresenta quindi uno strumento in grado di garantire una maggiore partecipazione alle gare pubbliche, ampliando la platea dei possibili concorrenti.

L’avvalimento nel diritto europeo (cenni)

L’avvalimento presenta un profilo interno ed uno esterno.

Per profilo interno si intende il rapporto tra ausiliata e ausiliaria; il profilo esterno afferisce invece alla possibilità di rendere tale rapporto tra ausiliata e ausiliaria opponibile anche nei confronti della Stazione Appaltante.

Da un punto di vista formale, il rapporto che lega il soggetto ausiliato e l’ausiliario (contratto di avvalimento) non deve rispettare una particolare e determinata forma giuridica al fine di essere opponibile alla Stazione Appaltante.

La locuzione “a prescindere dalla natura giuridica dei legami dell’operatore economico con l’impresa ausiliaria”, contenuta nell’articolo 89 del Codice, deve essere interpretata nel senso che non occorre uno specifico titolo giuridico per poter parlare di contratto di avvalimento.

Il punto è stato chiarito ancora una volta in sede europea con la sentenza della CGUE del 14 gennaio 2016 C-234/14, secondo la quale “Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano a che un’amministrazione aggiudicatrice, nel capitolato d’oneri relativo ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, possa obbligare un offerente che faccia affidamento sulle capacità di altri soggetti, prima dell’aggiudicazione di detto appalto, a stipulare con questi ultimi un accordo di partenariato o a costituire con essi una società in nome collettivo” (cfr. https://op.europa.eu/it/publication-detail/-/publication/da660425-e9b1-11e5-b954-01aa75ed71a1/language-it).

In questo caso quindi, la Corte ha ritenuto illegittima la legge di gara che richiedeva la stipula di un determinato contratto (in quel caso di partenariato) al fine di poter partecipare alla gara avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto.

In altri termini quindi, viene riconosciuta all’impresa partecipante un’ampia libertà nello scegliere il tipo di organizzazione giuridica che preferisce, senza che siano stabilite dalla legge (o dalla lex specialis di gara) delle ipotesi tipizzate per poter accedere all’avvalimento, il tutto risulta coerente con l’ottica di garantire la più ampia partecipazione e quindi il più ampio confronto concorrenziale.

Tuttavia, come si vedrà nei paragrafi successivi, tale libertà non è mai interpretabile nel senso di ritenere superflua la stipula di un apposito contratto di avvalimento, nemmeno nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi dei requisiti di un’impresa a cui è strettamente legato.

La sentenza sopra citata si rifà alla previgente direttiva 2004/18/CE, ma anche la direttiva 2014/24/UE, che ha abrogato e sostituito la precedente, in materia di avvalimento ha mantenuto un atteggiamento sostanzialistico.

A mente del diritto euro-unitario infatti ciò che conta è che il concorrente possa effettivamente disporre dei mezzi di cui ha dichiarato di avvalersi, di modo che la possibilità di ricorrere all’avvalimento sia subordinata esclusivamente alla dimostrazione, a carico del concorrente ausiliato, dell’effettiva disponibilità dei mezzi.

Il diritto europeo rimette poi al giudice nazionale la concreta verifica di tale effettiva disponibilità.

Ebbene, in tale prospettiva, il diritto italiano chiede che l’impegno tra ausiliato e ausiliario sia formalizzato in un “contratto di avvalimento”.

In ogni caso, occorre precisare che la libertà accordata dal diritto europeo riguarda quindi una libertà di scelta del tipo di collaborazione tra imprese che si ritiene più consona alla propria attività, ma per ricorrere all’avvalimento è sempre richiesta la stipula (e l’allegazione in sede di gara) del relativo contratto.

Il contratto di avvalimento

L’articolo 89 del Codice descrive in termini molto generici il contratto di avvalimento; la norma si sofferma infatti solo sul contenuto dello stesso evidenziando che ciò che conta è che:

• l’impresa ausiliaria sia in possesso dei requisiti che intende “prestare” (oltre che dei requisiti di ordine generale ex art. 80 del Codice);
• l’impresa ausiliaria abbia assunto un impegno giuridicamente vincolante nei confronti dell’ausiliata a metterli a disposizione.

La disposizione normativa non indica una determinata forma giuridica che il contratto deve assumere, il contratto di avvalimento può infatti essere definito un contratto “atipico”, riconducibile alle più svariate forme di collaborazione tra imprese.

La giurisprudenza amministrativa ha negli anni puntualizzato alcuni requisiti formali e sostanziali (di contenuto) che il contratto di avvalimento deve avere.

Tali pronunce non hanno il fine di dichiarare un contratto (che resta di natura privatistica) nullo o annullabile (approfondimento che esula dalla giurisdizione amministrativa), bensì quello di valutare se quel contratto ha i requisiti che lo rendono opponibile alla stazione appaltante e se dunque è utilizzabile come mezzo di prova dell’effettività dell’avvalimento in sede di gara.

Partendo dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di stato del 4 novembre 2016 n. 23, è possibile affermare che, secondo prevalenti ragioni di carattere sistematico, la forma scritta del contratto di avvalimento è prescritta ad substantiam. In particolare, tale conclusione si deduce dall’onere di allegazione (produzione in gara) del contratto di avvalimento da parte del concorrente, come previsto dalla norma di riferimento (già nel vecchio Codice) e dal fatto che tale contratto deve essere opponibile ad un soggetto terzo rispetto al contratto (la Stazione Appaltante).

In ogni caso, la forma scritta del contratto di avvalimento deve essere richiesta almeno ad probationem sia, come detto, per renderlo opponibile alla Stazione Appaltante, ma altresì per consentire a quest’ultima di verificare che il contratto sia stato stipulato prima della partecipazione alla gara.

Anche nel caso in cui il concorrente ricorra all’avvalimento infatti, la Stazione Appaltante deve comunque essere in grado di verificare che i requisiti di partecipazione siano posseduti dalla presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura e dell’affidamento (nel caso di aggiudicazione), senza soluzione di continuità.

L’onere probatorio nel caso di avvalimento infragruppo

Nella vigenza del vecchio Codice (D.lgs. 163/2006) si riteneva che per quanto riguarda l’avvalimento infragruppo, cioè tra società facenti parte del medesimo gruppo, la prova del contratto di avvalimento potesse essere fornita con minor rigore.

In particolare, la giurisprudenza maggioritaria riteneva sufficiente una dichiarazione di parte attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, senza bisogno della stipula di un apposito contratto con cui l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto (cfr. sul punto Cons. Stato, IV, 1 agosto 2012, n. 4406; sez. V 12 gennaio 2017, n. 52).

Tale tesi traeva origine dalla previsione dell’articolo 49 comma 2 lett. g del vecchio Codice che prevedeva espressamente che “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5” (cfr. sul punto Cons. stato, sez. III, 27 giugno 2019, n. 4418, relativa ad una gara bandita nella vigenza del vecchio Codice).

Al contrario, il nuovo articolo 89 del D.lgs. 50/2016 non prevede più alcun riferimento all’attenuazione dell’onere probatorio in virtù del legame intercorrente tra ausiliata e ausiliaria. L’indirizzo giurisprudenziale che si è affermato in relazione al nuovo articolo 89 infatti non ritiene la mera dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico intercorrente tra i due soggetti. Viceversa ritiene necessario e imprescindibile, anche per gli avvalimenti infragruppo, la stipula di un contratto di avvalimento per consentire l’ammissione alla gara dei concorrenti che non possiedono in proprio i requisiti richiesti dal bando.

La recente pronuncia del TAR Lazio sull’avvalimento infragruppo

Tale aspetto è stato esaminato da una recente pronuncia del TAR Lazio (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III 11 maggio 2020 n. 4945).

Il caso posto all’attenzione del Collegio riguardava la partecipazione alla gara di una società, la quale in sede di domanda di partecipazione, aveva dichiarato di avvalersi, per una quota del requisito del fatturato delle capacità economico-finanziarie di una diversa impresa, facente parte del proprio gruppo societario.

Il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara è stato ritenuto dalla Stazione Appaltante non idoneo a consentire l’ammissione alla gara del concorrente, in quanto il requisito prestato doveva ritenersi in realtà di capacità tecnico professionale e di conseguenza l’avvalimento per tale requisito deve essere ricondotto nella fattispecie dell’avvalimento c.d. tecnico o operativo, per il quale è necessario che il relativo contratto indichi, diversamente da quanto avvenuto nella specie, “in modo puntuale e specifico le risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria, in termini di mezzi, personale, know how, prassi e di tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio, determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse necessarie”.

Viceversa, secondo la Stazione Appaltante, “nel caso di specie, invece, le generiche obbligazioni con cui l’ausiliante garantisce il proprio supporto all’ausiliata, riproducono nella sostanza, semplicemente, la locuzione dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016costituendo così una proposizione contrattuale del tutto generica, assimilabile ad una semplice formula di stile, dalla quale non è possibile evincere l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria e l’effettivo prestito all’impresa ausiliata delle competenze tecniche acquisite dall’ausiliaria grazie alle precedenti esperienze lavorative”.

Di conseguenza il contratto non è stato ritenuto idoneo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di partecipazione e l’impresa è stata esclusa dalla gara.

Con il ricorso proposto al TAR Lazio, la ricorrente aveva sostenuto che la decisione presa dalla Stazione Appaltante fosse errata in quanto tra ausiliata ed ausiliaria intercorre un legame giuridico molto stretto che avrebbe reso inutile la stipula di un contratto più dettagliato.

In particolare, la ricorrente ha evidenziato:

• di possedere il 100% del pacchetto azionario dell’impresa ausiliaria;
• di essere anche amministratore unico dell’ausiliaria;
• che il direttore delle risorse umane dell’ausiliaria è anche vice segretario dell’ausiliata;
• che le società condividono lo stesso personale e la stessa sede.

Di conseguenza l’ausiliata eserciterebbe sull’ausiliaria un controllo diretto e una compenetrazione tali da escludere qualsivoglia alea nella effettività del prestito del requisito e nella cogenza dell’impegno di collaborazione assunto dall’impresa partecipante nel contratto di avvalimento.

In altri termini, la ricorrente sostiene che tra ausiliata ed ausiliaria vi sia una immedisimazione da cui l’illegittimità dell’estromissione dalla gara.

Ebbene, il TAR Lazio, pur rilevando che sussistono elementi idonei ad evidenziare lo stretto legame intercorrente tra le due società, non arriva a condividere la tesi dell’”immedesimazione tra controllante (ausiliata) e controllata (ausiliaria)“,vale a dire, l’assenza di un rapporto intersoggettivo tra le due società.

Secondo il TAR, il rapporto di controllo tra due società, anche quando si concretizza nel possesso totalitario in capo alla società controllante del capitale sociale della società controllata, non perviene mai al superamento della distinzione giuridica tra i due soggetti societari, ossia alla negazione della intersoggettività, atteso che controllante e controllata costituiscono, comunque, due soggetti distinti sul piano statutario, patrimoniale, ecc. ma, soprattutto, rappresentano centri distinti ed autonomi di imputazione giuridica di situazioni giuridiche soggettive.

Pertanto, pur nell’unitarietà del centro decisionale e strategico da individuare nella holding capogruppo, resta il fatto che le due società continuano ad essere soggetti distinti, titolari dei rapporti giuridici che ad esse, rispettivamente e distintamente, fanno capo e distintamente soggetti alle responsabilità che ne derivano.

Per aversi immedesimazione, infatti, si deve compiere quel passo ulteriore e “straordinario” costituito dalla fusione di cui agli artt. 2501 e ss. cod. civ., in quanto solo “la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione” (art. 2504 bis, comma 1, cod. civ.).

Il Collegio arriva dunque ad affermare che, in linea generale, il rapporto di controllo, anche se particolarmente intenso, come nel caso in esame, e produttivo effetti di varia natura non arriva mai a configurare una “immedesimazione tra le due società collegate“, le quali, per quanto non sia diversamente previsto dalla disciplina speciale in argomento, dovranno essere assoggettate alle regole comuni a tutte le società di capitali, costituendo in ogni caso due soggetti giuridicamente e patrimonialmente distinti.

Tale aspetto risulta particolarmente rilevante se si considera che l’impresa concorrente e l’impresa ausiliaria devono essere ritenute responsabili in solido nei confronti della Stazione Appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Ne discende che in nessun caso il contratto di avvalimento potrebbe essere sostituito da una dichiarazione unilaterale, o addirittura non essere allegato, in quanto in assenza di un’apposita assunzione dell’obbligo contrattuale, la Stazione Appaltante non sarebbe in alcun modo tutelata alla corretta esecuzione del contratto. In tal caso infatti l’impresa terza, sebbene facente parte dello stesso gruppo societario, non potrebbe essere in alcun modo chiamata a rispondere della mancata messa a disposizione dei mezzi richiesti dalla legge di gara.

D’altro canto, l’articolo 89 del Codice non prevede norme che dispongono deroghe alla disciplina generale dell’istituto dell’avvalimento in ragione del rapporto di collegamento societario tra ausiliante e ausiliaria, nel senso di attenuare gli adempimenti documentali necessari a comprovare il rapporto di avvalimento oppure di autorizzare un diverso (e meno rigoroso) trattamento del contratto di avvalimento, quanto a validità, forma e contenuto di esso.

Di conseguenza, anche nel caso di avvalimento del requisito tecnico-professionale “prestato” da una società controllata, devono trovare applicazione le disposizioni del comma 1 dell’art. 89 attinenti:

“i. alla necessità che l’impresa partecipante alla procedura selettiva alleghi, “oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;

ii. all’onere, per l’operatore economico che non voglia subire l’esclusione, di dimostrare alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una “dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;

iii. all’onere del concorrente di allegare, altresì, alla domanda di partecipazione “…in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria“.

Il TAR specifica inoltre che anche in presenza di uno stretto collegamento societario, il contratto di avvalimento da produrre in sede di gara – specialmente con riferimento all’avvalimento avente ad oggetto il prestito di un requisito di capacità tecnico-professionale (c.d. “avvalimento operativo”) – richiede, a pena di nullità, la puntuale indicazione delle risorse messe a disposizione dell’impresa concorrente, essendo altrimenti non idoneo, da un lato, a integrare l’effettivo possesso in capo alla società ricorrente del requisito di capacità tecnico-professionale e, dall’altro, a rendere effettivo, verificabile e coercibile in fase esecutiva l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria alla messa a disposizione di risorse determinate.

In conclusione, il TAR Lazio ritiene né l’ordinamento interno, né la disciplina euro-unitaria in materia di contratti pubblici, consentano di superare l’alterità soggettiva che è invece connaturata al rapporto di controllo. Pertanto, gli elementi fattuali di controllo indicati dalla ricorrente non assumono rilevanza normativa, trattandosi di elementi di fatto non contemplati dalle disposizioni pertinenti all’istituto dell’avvalimento. Il TAR evidenzia che tali elementi fattuali sono in ogni caso del tutto provvisori e transitori, in quanto rimessi alle libere e non prevedibili decisioni societarie, senza che sussistano doveri informativi della concorrente nei confronti della S.A., sicché sarebbe del tutto aleatoria la possibilità per la S.A. di fondare su situazioni così “liquide” la propria determinazione di ammettere o escludere l’operatore economico.

Per tali ragioni, non può essere riconosciuta all’avvalimento infragruppo alcuna attenuazione probatoria, sia a garanzia della Stazione Appaltante ad una corretta esecuzione dell’opera, sia a garanzia della tutela della par condicio tra tutti i partecipanti alla gara.

Chiarimenti sul contenuto del contratto di avvalimento

Posto che è sempre richiesta la stipula e la produzione di un contratto di avvalimento tra l’impresa partecipante alla gara e il soggetto che presta i requisiti, occorre chiarire più in dettaglio cosa, secondo le disposizioni vigenti, deve contenere il contratto di avvalimento.

Il comma 1 dell’articolo 89 del Codice stabilisce che il contratto di avvalimento contiene a pena di nullità la specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria. Anche l’articolo 88 del DPR 207/2010, ad oggi ancora vigente, stabilisce che il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:

“a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;

b) durata;

c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.

In particolare, secondo un orientamento consolidato richiamato anche nella pronuncia del TAR Lazio sopra riportata, la messa a disposizione del requisito mancante non può risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, ma è invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare tutti quegli elementi che giustificano l’attribuzione del requisito di partecipazione. In altre parole, dal contratto devono risultare esattamente tutte le risorse che l’impresa ausiliaria mette a disposizione del concorrente.

Tale esigenza di specificità è ritenuta indispensabile, e la giurisprudenza è concorde nel ritenere che sia richiesta a pena di nullità del contratto (cfr. Cons. Stato sez. V, 14 giugno 2019 n. 4024), nel caso di avvalimento tecnico-operativo.

In questi casi dal contratto deve sempre risultare la concreta messa a disposizione in modi specifico di risorse determinate, attraverso l’indicazione specifica dei mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria per l’ausiliata al fine di eseguire l’appalto.

Ciononostante, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23/2016, citata nei precedenti paragrafi, ha affermato che le disposizioni vigenti in materia di avvalimento “ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ.; in siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’”.

Tale impostazione è stata recentemente condivisa e ribadita dal TAR Campania, il quale si è pronunciato su un caso in cui era stata censurata l’indeterminatezza dell’oggetto di un contratto di avvalimento.

La ricorrente sosteneva in particolare che trattandosi di avvalimento tecnico-operativo, i contraenti sarebbero stati obbligati ad indicare con precisione i mezzi aziendali e le risorse determinate messi a disposizione dell’ausiliata, allo scopo di eseguire completamente l’appalto.

Tuttavia, il TAR Campania ha giudicato chepur trattandosi di avvalimento di tipo operativo, nel caso di specie non è richiesta la messa a disposizione da parte dell’ausiliaria di elementi aziendali complessi, ovvero di unità di personale con qualifiche di particolare specializzazione o professionalitàein ogni caso, il contratto di avvalimento in discussione appare rispondere ai requisiti previsti, in quanto contempla:

– le risorse umane messe a disposizione, con indicazione delle qualifiche;

– l’elenco dei mezzi strumentali e delle attrezzatture funzionali all’esecuzione dei lavori appaltati;

– la previsione della responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante;

– il corrispettivo previsto per l’obbligazione nascente dalla sottoscrizione del predetto contratto di avvalimento.

Pertanto, in virtù di tali elementi, l’oggetto del contratto di avvalimento in questione, da un lato, non appare indeterminato e, dall’altro, risulta congruo e proporzionato rispetto agli interventi da svolgersi, consistenti nella costruzione di un edificio scolastico per il quale la partecipante alla gara ha comunque fornito i relativi documenti tecnici.

Il TAR quindi, aderendo all’orientamento dominante ha affermato che “non è utile fare ricorso ad “aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire la disciplina sostanziale della gara” (in questo senso, Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860; idem, 13 febbraio 2017, n. 596) dovendo, viceversa, ritenersi valido il contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui l’oggetto, pur non essendo puntualmente determinato “sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile” (Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 4 novembre 2016, n. 23). L’indagine circa la validità del contratto di avvalimento allo scopo di attestarne il possesso dei richiesti titoli partecipativi, va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. III, 3 maggio 2017, n. 2022).

La decisione de TAR Campania è inoltre motivata alla luce del principio del favor partecipationis, principio che risulta particolarmente enfatizzato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, rispetto alla disciplina contenuta nel precedente. Il TAR Campania sostiene infatti che l’attuazione del principio del favor partecipationis ha contribuito ad un progressivo depotenziamento degli ostacoli che precludono l’accesso alla gara; per questo, la nuova disciplina che tratteggia l’istituto dell’avvalimento è ispirata alla massima apertura dell’attività pubblica alla concorrenza a vantaggio sia degli operatori economici sia delle amministrazioni.

Di conseguenza, il grado di determinatezza del contratto di avvalimento non può che sottostare ai requisiti previsti per la generalità dei contratti e, dunque, non è quindi necessario che il contratto abbia un oggetto determinato, essendo sufficiente che questo sia determinabile sulla scorta degli elementi complessivi risultanti dall’accordo (art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016). È tuttavia imprescindibile che l’impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione dell’ausiliata il requisito richiesto risulti in maniera univoca dal contratto allegato in gara e che tale impegno sia garantito nei confronti della Stazione Appaltante per l’intera durata dell’appalto.