La modifica soggettiva del RTI in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita anche in fase di gara? All’Adunanza Plenaria l’ultima parola.

1. I fatti all’origine della rimessione all’Adunanza Plenaria

Nell’ambito di una procedura di gara ristretta per l’affidamento dei “lavori di ampliamento della terza corsia tratto Firenze Sud – Incisa”, il RTI primo graduato era sottoposto ai controlli post aggiudicazione.

In corso di espletamento di tali controlli, il RTI inviava alla stazione appaltante una nota con la quale rappresentava la possibilità di una mera riduzione della compagine del RTI per aver una mandante del RTI nel frattempo espresso la volontà di recedere dal raggruppamento ai sensi dell’art. 48, comma 19, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (d’ora in poi anche “Codice”).

Il RTI primo graduato veniva escluso dalla procedura di gara per mancanza dei requisiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c – ter) del Codice in capo alla mandante fuoriuscita dal RTI. Con un’articolata motivazione, la stazione appaltante rappresentava, in sostanza l’elusività della modifica in riduzione del costituendo RTI, tenuto conto che:

– il recesso della mandante e la conseguente richiesta di rimodulazione del raggruppamento formulata dalla capogruppo mandataria non indicava in alcun modo quali fossero le concrete e sopravvenute esigenze organizzative in ragione delle quali la mandante aveva inteso recedere dal costituendo RTI;

– immediatamente prima della presentazione della predetta richiesta di rimodulazione del raggruppamento in seguito a recesso, la medesima stazione appaltante aveva adottato nei confronti della mandante cinque risoluzioni contrattuali per grave inadempimento in fase di esecuzione di altrettanti contratti di appalto di lavori, nonché due provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione per suo fatto colpevole, in ragione dei quali era già stata disposta l’esclusione da una procedura di gara in corso di svolgimento e la revoca di un’aggiudicazione per la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) d.lgs. n. 50 del 2016;

– la mandante si era resa responsabile nei confronti della medesima stazione appaltante di “significative e persistenti carenze nell’esecuzione di precedenti contratti d’appalto che hanno causato la risoluzione per inadempimento contrattuale” rilevanti come causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter del codice dei contratti pubblici, come pure di condotte qualificabili come “gravi illeciti professionali” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice “tali da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità”, per essere gli inadempimenti “numerosi, ravvicinati nel tempo e coevi allo svolgimento della procedura di gara in oggetto”;

– tali circostanze comportavano, dunque, il rigetto della richiesta di autorizzazione alla modifica soggettiva del raggruppamento in riduzione ai sensi dell’art. 48, comma 19, del codice per mancata esplicitazione delle esigenze organizzative che legittimavano la richiesta di recesso della mandante e, comunque, considerato il breve lasso di tempo trascorso tra i provvedimenti di risoluzione e di revoca e la comunicazione di recesso, per essere detta richiesta (da ritenersi) “finalizzata ad eludere la perdita di un requisito di partecipazione alla gara da parte della mandante” in quanto incorsa nelle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c – ter) d.lgs. n. 50 del 2016.

La mandante del RTI primo graduato impugnava l’esclusione dalla procedura, deducendo tra l’altro, la violazione del combinato disposto dell’art. 48, commi 17, 18, 19, 19 – bis e 19 – ter, da leggersi nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento per perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice da parte del mandatario ovvero di uno dei mandanti non determina l’esclusione del raggruppamento dalla procedura anche se si verifica in fase di gara (oltre che nella fase di esecuzione del contratto).

Il T.A.R. Toscana, con sentenza breve in data 10 febbraio 2021, n. 217, accoglieva il ricorso, ritenendo invero consentita la modifica soggettiva del raggruppamento anche in corso di gara qualora uno dei componenti incorra nella (sopravvenuta) perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del Codice.

Con ricorso in appello il RTI aggiudicatario impugnava la sentenza, contestando la lettura estensiva ritenuta preferibile dal giudice di primo grado.

Il Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza 18 ottobre 2021, n. 6959 ha rimesso all’Adunanza Plenaria la valutazione in ordine alla possibilità di modifica soggettiva anche in fase di gara del RTI in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del Codice da parte del mandatario o di una delle mandanti.

BOX: È rimessa all’Adunanza plenaria la questione se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19–ter, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 dello stesso Codice dei contratti da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara; in caso di risposta positiva alla prima domanda va precisata la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara

2. Le disposizioni rilevanti e la questione problematica

La questione cruciale della controversia verte sull’interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 come emendati dal c.d. Correttivo al Codice, ovvero sulla possibilità di modificare la composizione soggettiva del RTI partecipante, in corso di gara, ove sia sopraggiunta la perdita, da parte di un mandante, di uno dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 80 del Codice.

Una piana lettura dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del Codice induce a ritenere pacifico che le modifiche soggettive motivate dalla sopravvenienza di procedure fallimentari o interdittiva antimafia a carico di una delle società mandanti, siano consentite anche in corso di gara. Di conseguenza il problema interpretativo si concentra sulla sopravvenuta perdita (in corso di gara) dei requisiti generali di cui all’articolo 80 del Codice.

Occorre in specie stabilire l’intenzione del legislatore del Correttivo al Codice di cui al d. lgs. n. 56/2017, ovvero se nell’introdurre nell’art. 48 del Codice il comma 19-ter  – secondo cui: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara” – abbia (o meno), con l’inciso contemplato dal comma 18 –  “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” –, inteso limitare al contempo, la possibilità di modificare la composizione del raggruppamento per sopravvenuta perdita dei requisiti di cui all’art. 80, alla sola fase di esecuzione dei lavori.

Una volta inquadrata a grandi linee la questione interpretativa è necessario soffermarsi più nel dettaglio sugli interventi succedutesi sul set normativo testé accennato.

L’art. 48 del Codice è dedicato ai “Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici”; i suoi ultimi commi, dal 17 al 19 – ter), disciplinano le vicende modificative in senso soggettivo dei raggruppamenti temporanei.

Come noto, tali regole costituiscono una deroga al divieto di modificazione alla composizione dei raggruppamenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta posto dal comma 9, secondo periodo, dello stesso articolo 48.

Nella loro originaria formulazione, il comma 17 e il comma 18 si occupavano di specifiche sopravvenienze – la sottoposizione a procedura concorsuale (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione) ovvero, per il caso di imprenditore individuale, la morte, l’interdizione, l’inabilitazione nonché i casi di perdita dei requisiti per via di provvedimenti previsti dalla normativa antimafia – consentendo rispettivamente la prosecuzione del rapporto di appalto con altro operatore in qualità di mandatario purché in possesso dei requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire, e, per il caso di vicenda relativa ad una delle mandanti, l’indicazione da parte del mandatario di altro operatore economico subentrante ovvero l’esecuzione diretta o a mezzo degli altri mandanti (ancora una volta) purché in possesso dei requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire.

Giusto il riferimento alla parte di contratto “ancora da eseguire” nell’uno come nell’altro comma, era chiaro che la fase cui le disposizioni avevano riguardo era quella di esecuzione del contratto di appalto.

Con l’art. 32, comma 1, lett. h) d.lgs. n. 56 del 2017, il legislatore è intervenuto aggiungendo ai commi 17 e 18 la frase “ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”, e così ampliando le sopravvenienze in grado di determinare la modifica in senso soggettivo del raggruppamento anche ai casi di perdita dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice, ma precisando, pur sempre, che l’ambito rilevante era quello della esecuzione del contratto di appalto.

Contestualmente, però, è stato aggiunto il comma 19 – ter) del seguente tenore: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”; con ciò le sopravvenienze descritte dai commi 17 e 18 (oltre che dal comma 19 riferito alla vicenda del recesso di una delle componenti del raggruppamento) hanno assunto rilevanza non più solamente nella fase esecutiva del contratto, ma anche nella fase di gara.

Ne è, quindi, sorto un dubbio interpretativo, dovuto (ancora una volta) al mancato raccordo tra le disposizioni introdotte ed alla base della rilevata antinomia.

3. Orientamenti giurisprudenziali a confronto

Secondo un orientamento, a cui ha aderito il giudice di prime cure nella vicenda de qua, i commi 17, 18 e 19 hanno ad oggetto sopravvenienze nella fase di esecuzione del contratto, e tra queste è indicata anche la perdita dei requisiti di cui all’art. 80; il comma 19 – ter, richiamando quei commi nel loro complesso, senza operare alcuna differenziazione, ne estende l’intera disciplina alla fase di gara, ivi compresa, dunque, la possibilità dell’insorgenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, del codice.

Si tratta di una lettura, anche a parere di chi scrive, lineare e coerente con la ratio della novella legislativa che aveva introdotto il comma 19 – ter) all’interno dell’art. 48 del Codice con l’intento di derogare al principio di immodificabilità alla composizione del raggruppamento per evitare che un intero RTI fosse escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un’impresa componente e, così, garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituti in raggruppamento, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili. Il tutto sempre nel rispetto della (imprescindibile) condizione per la quale la modifica soggettiva non deve perseguire finalità elusive della mancanza ab origine di un requisito di partecipazione; il che impone che si possa acconsentirvi solo in caso di “perdita” sopravvenuta di un requisito già sussistente alla data della domanda di partecipazione e non anche nel caso di “mancanza” originaria dello stesso.

Secondo i fautori del predetto orientamento questa tesi è supportata dall’interpretazione logica e costituzionalmente orientata: tutte le vicende sopravvenute previste dai commi 17 e 18, per le quali è consentita la modifica soggettiva del raggruppamento in fase di gara, sono altrettanti casi di perdita di requisiti di ordine generale, tutti ugualmente richiesti dall’art. 80 per la partecipazione, onde sarebbe contrario ai principi di ragionevolezza, uguaglianza, proporzionalità e logicità prevedere conseguenze diverse (l’esclusione dalla gara a fronte della permanenza in gara) a seconda che l’impresa raggruppata sia interessata da una procedura fallimentare o raggiunta da una interdittiva antimafia ovvero sia interessata, ad esempio, dalla sopravvenienza di un DURC negativo o di un accertamento sull’avvenuta commissione di un grave illecito professionale, senza che sia possibile, per dar giustificazione, distinguere tra una maggiore imputabilità soggettiva di un evento rispetto ad un altro, visto che in materia di appalti le cause di esclusione assumono rilievo a livello oggettivo a prescindere dall’atteggiamento psicologico del concorrente.

Del resto, tutti e tre i commi 17, 18 e 19 si riferiscono alla fase esecutiva del rapporto, di talché l’estensione alla fase di gara delle modifiche soggettive esplicitamente voluta con il comma 19-ter, si riferisce senza distinzione alcuna al complesso di tale disciplina recata dai tre commi.

Ed infatti, sempre secondo questo primo orientamento, già l’intero comma 18 si riferisce espressamente e per ciascun profilo alla fase esecutiva, come emerge espressamente anche a livello testuale dalla previsione che il mandatario, ove non indichi altra impresa al posto della mandante estromessa, “è tenuto alla esecuzione direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”. Analogo discorso vale per il comma 17, riguardante le modifica della mandataria, laddove si prevede espressamente che “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente Codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”. Pertanto, l’inciso aggiunto dal correttivo “…ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” si inserisce in modo del tutto coerente ed omogeneo in tale contesto regolatorio afferente i mutamenti intervenuti in corso di esecuzione. In particolare, la locuzione “in corso di esecuzione”, di cui all’inciso aggiunto, sarebbe neutra o al più superflua dato il contesto in cui è inserita. Mentre, come si è già detto, il comma 19-ter estende la richiamata disciplina delle modifiche soggettive anche alla fase di gara, senza però operare alcuna differenziazione all’interno delle ipotesi dei commi 17, 18 e 19.

BOX: Secondo un primo orientamento, avuto riguardo alla ratio legis – che è quella di apportare una deroga al principio dell’immodificabilità alla composizione dei raggruppamenti, al fine di evitare che un intero raggruppamento sia escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un’impresa componente – non vi sarebbe ragione di operare distinzioni fra le varie sopraggiunte cause di esclusione.

E ciò fermo restando, lo si ribadisce, che la modifica soggettiva non può avere finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, essendo chiaro che non si configura tale ipotesi nei casi di sopravvenuta carenza dei detti requisiti, dovendosi distinguere fra “mancanza” originaria e “perdita” sopravvenuta di un requisito già sussistente alla data della domanda di partecipazione.

In questo senso andrebbe letto anche il comma 19 che riguarda il recesso di una delle imprese raggruppate, laddove si stabilisce che tale modifica soggettiva “non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.

Secondo un contrapposto orientamento – espresso dalla V sezione del Consiglio di Stato con la sentenza del 28 gennaio 2021, n. 833 –  il comma 19 ter si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società: fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80” in corso di gara, che pure è prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva. Di ciò se ne trarrebbe ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 è stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva. Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso Correttivo vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18.”.

Infatti, da un lato, il comma 19 ter (“Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.”), come tutto l’art. 48, per “modifiche soggettive” intende la sostituzione o l’estromissione di un componente del raggruppamento e non le patologie sopravvenute che possono interessare una delle imprese raggruppate, dall’altro lato, l’argomento interpretativo teso a valorizzare la contestualità dell’introduzione di quest’ultimo comma insieme all’inciso di cui al comma 18 “ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80”, non spiegherebbe comunque perché l’antinomia debba risolversi con la prevalenza di quest’ultimo precetto.

BOX: Secondo l’opposto orientamento, preminente  sarebbe la necessità di rendere coerenti le disposizioni che prevedono la modifica soggettiva dei RTI con il principio di necessaria conservazione dei requisiti soggettivi per la partecipazione ad una procedura di gara in capo a ciascun componente del raggruppamento dall’avvio della procedura sino all’aggiudicazione ispirata, a sua volta, ai principi di par condicio tra i concorrenti, di celerità e di stabilità del novero dei partecipanti: se la deroga a tale principio è giustificata in fase di esecuzione per l’esigenza di assicurare il completamento dell’opera, non ricorrerebbe la medesima esigenza quando la procedura non si è ancora conclusa.

Quindi volendo sintetizzare:

1. secondo un primo argomento i commi 17 e 18, sin dalla loro originaria formulazione, avevano riguardo a vicende sopravvenute nella fase di esecuzione del contratto, il d.lgs. n. 56 del 2017, contestualmente introducendo in essi la possibilità di modificare il raggruppamento temporaneo anche “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” ed estendendo, con il comma 19 – ter), la disciplina delle modifiche soggettive anche a vicende verificatesi in corso di gara, aveva inteso escludere dai casi in cui è consentita la modifica soggettiva in cui in corso di gara proprio la perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del codice; a voler diversamente opinare, infatti, l’inciso “in corso di esecuzione” inserito nelle due disposizioni che non si dubitava affatto avessero applicazione (a vicende avvenute) in corso di esecuzione, avrebbe – in senso contrapposto al medesimo argomento speso dal primo orientamento di cui si è detto –  una funzione “neutra o al più superflua”;
2. secondo un secondo argomento, vi sarebbe la necessità di rendere coerenti le disposizioni che prevedono la modifica soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese con il principio di necessaria conservazione dei requisiti soggettivi per la partecipazione ad una procedura di gara in capo a ciascun componente del raggruppamento dall’avvio della procedura sino all’aggiudicazione ispirata, a sua volta, ai principi di par condicio tra i concorrenti, di celerità e di stabilità del novero dei partecipanti: se la deroga a tale principio è giustificata in fase di esecuzione per l’esigenza di assicurare il completamento dell’opera, non ricorre la medesima esigenza quando la procedura non si è ancora conclusa. In tale ottica non varrebbe la distinzione tra originaria mancanza dei requisiti, mai superabile, e perdita sopravvenuta che, invece, potrebbe giustificare la modifica soggettiva;
3. secondo un terzo argomento, vi sarebbe, poi, valida ragione per distinguere tra sopravvenienze e precisamente tra sottoposizione a procedura concorsuale o applicazione di misura interdittiva antimafia – situazioni per le quali è consentita la modifica del raggruppamento anche in sede di gara – e perdita dei requisiti di cui all’art. 80, vicenda preclusiva della modificazione soggettiva: delle prime due, l’una, la situazione di insolvenza, si può determinare indipendentemente da qualsiasi comportamento dell’operatore economico potendo derivare da ritardi nei pagamenti dei committenti, l’altra, la misura interdittiva ha natura preventiva e cautelare ed è assunta sulla base di circostanze che prescindono dall’operatività concreta della società, la perdita dei requisiti ex art. 80, invece, attiene direttamente al corretto esercizio dell’attività di impresa.

3. Le ragioni della rimessione all’Adunanza plenaria

Il Consiglio di Stato, dopo aver richiamato i contrapposti orientamenti compendiati rispettivamente nelle pronunce della Sez. III, 2 aprile 2021 n. 2245 e della V 28 gennaio 2021, n. 833, si è soffermato sulla successiva evoluzione giurisprudenziale e sulla impossibilità di ritenere sopito il contrasto giurisprudenziale a seguito della pronuncia dell’Adunanza plenaria 27 maggio 2021, n. 10.

In effetti, l’Adunanza plenaria, investita della questione della sostituibilità in corso di gara dell’impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese (c.d. sostituzione per addizione), ha affermato, incidentalmente,  che “nella sola fase di esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32, comma 1, lett. h, del d.lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti – non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255 nonché l’ANAC nella delibera n. 555 del 12 giugno 2011 su istanza di parere precontenzioso ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016) – possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione” (§ 23.3 e ribadito al § 36).

La III Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 11 agosto 2021, n. 5852 ha rimeditato il proprio orientamento alla luce delle indicazioni interpretative fornite dall’Adunanza plenaria, facendo propri gli argomenti già spesi dalle pronunce citate dalla stessa plenaria (Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255)- per escludere la modificazione in senso riduttivo del raggruppamento in corso di gara in conseguenza della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice.

Nonostante, tale successiva evoluzione, il Collegio ha condivisibilmente ritenuto sussistenti valide ragioni per sottoporre all’Adunanza plenaria la questione dell’esatta interpretazione dei commi 17, 18 e 19 – ter) dell’art. 48 del Codice, rilevando, in particolare, che:

1. nella sentenza n. 10 del 2021, la modificabilità del raggruppamento per la perdita di requisiti di cui all’art. 80 del codice in capo alla mandataria o ad una delle mandanti in fase di gara è ritenuta solo “incidentalmente” non ammissibile , nel corso, cioè, della trattazione dedicata alla questione centrale della quale l’Adunanza plenaria era stata investita dal giudice rimettente, e dunque, senza che siano stati spesi argomenti a supporto di tale conclusione, (se non il mero richiamo alle sentenze della Quinta sezione alla delibera dell’Anac n. 555 del 12 giugno 2011), né tantomeno messi a confronto gli opposti orientamenti.
2. l’interpretazione delle disposizioni rilevanti è sicuramente connotata da alto livello di problematicità in quanto:
3. il dato letterale, a ben riflettere, non pare decisivo per ricavare la regola della fattispecie: l’inciso “in corso di esecuzione” riferito al caso di perdita dei requisiti di partecipazione, senza che lo si dica inutile o superfluo come fatto dal giudice di primo grado, od anche illogico, potrebbe essere stato avvertito dal legislatore come precisazione necessaria per evitare il possibile dubbio interpretativo che il richiamo ai “requisiti di cui all’art. 80” vale a dire a quei requisiti – e a quell’articolo del codice – la cui verifica si compie in fase procedurale avrebbe potuto far sorgere circa l’effettivo ambito applicativo della disposizione;
4. si aggiunga che risponde a logica l’argomento per il quale se il legislatore, introducendo il comma 19 – ter all’interno dell’art. 48, avesse voluto far eccezione alla deroga e ripristinare il principio di immodificabilità del raggruppamento in caso di perdita dei requisiti generali di cui all’art. 80 del codice in fase di gara, la via maestra sarebbe stata quella di operare la distinzione all’interno dello stesso comma 19 – ter, senza dar vita ad un arzigogolo interpretativo; rinviando alle “modifiche soggettive” contemplate dai commi 17, 18 e 19, invero, la norma pianamente dice suscettibili di portare alla modifica del raggruppamento in fase di gara tutte le sopravvenienze ivi previste, compresa la perdita dei requisiti generali;
5. ad ogni modo non si può negare che occorra superare in sede interpretativa una distonia e contraddizione tra le norme che sembra ricorrere su di un duplice piano:
6. sul piano interno, poiché non può negarsi che, a voler seguire una certa interpretazione tra le due possibili, si finisce coll’ammettere la modifica soggettiva del raggruppamento in corso di gara in caso di impresa sottoposta a procedura concorsuale o raggiunta da interdittiva antimafia e non invece nel caso in cui la stessa abbia perduto qualcuno dei requisiti generali di partecipazione: vero che ciascuna vicenda ha la sua peculiarità, ma resta il fatto che la permanenza in gara o l’esclusione di un operatore economico dipende da situazioni che tutte possono essere ricondotte quoad effectum (e, dunque unitariamente assunte in sede di interpretazione del dato normativo) alla perdita dell’integrità dell’operatore economico per la sua condotta professionale (es. il mancato versamento di contributi previdenziali o il mancato pagamento dei tributi, ma anche il dubbio circa l’idoneità morale conseguente all’adozione di uno dei provvedimenti della normativa antimafia) o alla perdita dell’affidabilità circa la sua capacità di eseguire le prestazioni oggetto del contratto in affidamento (i pregressi inadempimenti, specialmente se intervenuti con la stessa stazione appaltante, ma anche lo stato di decozione comportante l’assoggettamento alla procedura concorsuale), e delle quali indubbiamente quelle che consentono la modifica soggettiva risultano per più versi maggiormente allarmanti per l’interesse pubblico delle altre per le quali si viole escluso;
7. sempre sul piano interno, perché è consentita la modifica soggettiva del raggruppamento anche in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in fase di esecuzione, quand’ormai la stazione appaltante ha ben poche possibilità di vagliare l’affidabilità del raggruppamento per come riorganizzatosi al venir meno di un suo componente, con ogni possibile incertezza sulla residuata capacità di esecuzione, e non in fase di gara quando è ancora in tempo ad effettuare ogni verifica sui rimanenti componenti;
8. sul piano esterno, perché se è vero che la deroga al principio di immodificabilità dei raggruppamenti per sopravvenuto assoggettamento a procedura concorsuale di un soggetto aggregato o per adozione nei suoi confronti di una misura prevista dalla normativa antimafia evita che le vicende dell’uno possano ripercuotersi su tutti gli altri, in situazioni in cui non sia incisa la capacità complessiva dello stesso raggruppamento che, riorganizzatosi al suo interno, si ancora in grado di garantire l’esecuzione dell’appalto (da ultimo, così è spiegata la deroga proprio dall’Adunanza plenaria n. 10 del 2021, al par. 25) – a sua volta eliminando quelle giustificate preoccupazioni (di non poter aggiudicarsi e concludere l’esecuzione dell’appalto per colpa di uno degli associati) dell’imprese con la finalità di favorire le aggregazioni di imprese, e, in ultima analisi, ampliare il campo degli operatori economici che possono aspirare all’aggiudicazione di pubbliche commesse – è fuor di dubbio, seguendo questa via di ragionamento, che queste stesse ragioni possano condurre a dire giustificata la deroga all’immodificabilità del raggruppamento per la perdita dei requisiti generali di partecipazione e, specularmente, a dire non giustificato un diverso trattamento di detta vicenda;
9. quanto sopra è tanto più vero ove si consideri che nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità di evitare che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali di partecipazione in quanto, una volta escluso dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento, né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violato solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato, ma qui tutti sono trattati allo stesso modo perché possono alle stesse condizioni pervenire all’aggiudicazione della procedura di gara, ossia a condizione che sia garantito l’integrale e continuativo possesso dei requisiti di partecipazione a partire dalla presentazione della domanda e fino all’esecuzione del contratto, situazione che, a ben vedere, ricorre sempre, quale che sia la ragione per la quale uno dei componenti del raggruppamento viene meno se gli altri sono in grado di garantire con i loro requisiti la corretta esecuzione del contratto.

4. Riflessioni conclusive

Le ragioni poste alla base della rimessione di questa rilevante questione all’Adunanza Plenaria hanno eco di grande respiro, poiché tendono ad allontanare la cultura del sospetto in ordine ad eventi che fisiologicamente possono dar vita, in corso di gara, alle modifiche soggettive “in riduzione” dei raggruppamenti temporanei di imprese per far posto all’introduzione di un criterio maggiormente lineare e di più facile applicazione a livello pratico (ferma la difficoltà di stabilire la preesistenza e/o  sopravvenienza della fattispecie escludente), per consentire, ricorrendone i presupposti, la continuazione della procedura con il medesimo raggruppamento sia pure in diversa composizione.

Non raramente accade, infatti, che le operazioni di gara si protraggano oltre il dovuto e che nelle more dell’espletamento delle procedure sopravvenga in capo ad un’impresa associata la perdita di uno dei requisiti generali di cui all’articolo 80 del Codice. Sicché, nell’ottica di sostanziale valorizzazione della logica associativa, non si può non convenire con la riflessione secondo cui, alla luce di quanto richiamato dalla stessa Ordinanza di rimessione, se vietare la modifica soggettiva al raggruppamento del quale uno dei componenti sia incorso in perdita dei requisiti di partecipazione in fase di gara, ma che sia comunque capace di eseguire il contratto in affidamento, non apporta alcun vantaggio alla stazione appaltante per la quale, rispettata quest’ultima condizione, quale che sia il numero dei componenti il raggruppamento, resta comprovata l’affidabilità dell’operatore, innegabile, invece, è il vantaggio per le imprese che, da un lato, hanno la necessità di raggrupparsi per poter competere in taluni segmenti di mercato, e dall’altro, subirebbero ingiustamente effetti negativi di altrui condotte che non hanno in alcun modo potuto evitare.

D’altra parte, se si deve guardare all’intenzione del legislatore, appare quindi più logico ritenere, avuto riguardo allo storico dibattito al riguardo, che il Correttivo abbia inteso concedere la possibilità di modifica soggettiva dei raggruppamenti, sia in fase di esecuzione, sia in fase di gara, in caso di vicende patologiche sopraggiunte (e non presenti ab origine) che colpiscono un componente e che ne determinano la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale.

Eppure, resta il fatto che le disposizioni di cui ai commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del Codice sono state introdotte dal c.d. Correttivo senza una adeguata ponderazione e analisi di impatto nella fase di elaborazione della norma. Di conseguenza è di preminente interesse definire in modo compiuto la questione in oggetto, non potendo la sorte della stessa essere affidata allo striminzito inciso contenuto incidenter tantum nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 10/2021.

Sicché, è apprezzabile anche la richiesta di precisazione circa la modalità procedimentale con la quale detta modifica soggettiva – in caso di risposta positiva al quesito principale – possa avvenire. L’auspicio è dunque, che vengano chiariti anche gli steps procedurali a cui la stazione appaltante sia eventualmente tenuta. E ciò anche al fine di fare chiarezza una volta per tutte su un dibattutissimo e rilevante tema come quello della modifica in riduzione, per vicende patologiche sopravvenute a carico delle imprese associate, dei RTI in corso di gara.