La lex specialis di gara: contenuti, funzioni e aspetti problematici

1. I documenti di gara: tipologie e contenuti

La documentazione di gara, intesa come il complesso degli atti – bando, disciplinare, capitolato, ecc. – che la stazione appaltante predispone in occasione di una procedura d’appalto, costituisce la c.d. lex specialis di gara, ovvero la specifica disciplina che regola quella particolare procedura e che vincola al suo rispetto i partecipanti alla stessa e – contestualmente – la stazione appaltante.

A seconda del tipo di procedura di affidamento che l’Amministrazione intende avviare, la documentazione di gara sarà costituita da atti parzialmente differenti.

Una prima distinzione va sicuramente fatta tra procedure d’appalto ordinarie, sopra o sotto soglia, ed affidamenti in economia.

Solo per le prime è prevista la pubblicazione del bando di gara, ovvero il primo fondamentale atto con cui la stazione appaltante rende nota la sua volontà di procedere all’affidamento di un appalto[1].

Nelle procedure ordinarie la documentazione di gara è, in generale, costituita, appunto, dal bando, dal capitolato speciale, dal disciplinare di gara, eventualmente corredato da un capitolato d’oneri.

In linea di massima, il bando di gara contiene tutte le informazioni utili a far conoscere le finalità perseguite dalla stazione appaltante e tutti i dati fondamentali per consentire agli aspiranti concorrenti di partecipare alla procedura di affidamento.

Il capitolato speciale – alcune volte denominato “capitolato tecnico” – contiene, di regola, le specifiche tecniche dei prodotti, dei servizi o delle opere che si intendono acquisire con la gara.

Il disciplinare di gara è invece il documento – allegato al bando dei cui contenuti costituisce la specificazione –  che contiene le regole di ammissione e svolgimento della procedura di gara, ovvero l’indicazione dei requisiti di partecipazione, dei termini di presentazione delle offerte, delle modalità di svolgimento delle sedute, dei criteri di valutazione delle offerte.

Il capitolato d’oneri è infine il documento che contiene le clausole specifiche del contratto che si andrà a stipulare una volta conclusa la procedura di affidamento (garanzie richieste, controlli, penali, ecc.). Spesso i contenuti di tale documento sono inseriti nel disciplinare di gara. In altri casi, sono profusi nel c.d. schema di contratto, pubblicato insieme alla restante lex specialis di gara.

Nella pratica, le suddette denominazioni non sono impiegate in modo univoco. Spesso, la documentazione di gara è costituita da un unico documento a corredo del bando, denominato “disciplinare” o “capitolato speciale” che riunisce tutti i documenti sopra indicati; in altri casi, il capitolato speciale ha in realtà i contenuti del disciplinare di gara.

La documentazione di gara, composta dal bando, dal disciplinare, dal capitolato, dalla lettera di invito, costituisce la specifica disciplina che regola la procedura di affidamento dell’appalto e che vincola al suo rispetto sia i partecipanti alla stessa che la stazione appaltante.

Nelle procedure ristrette, in quelle negoziate con previa pubblicazione del bando di gara e nel dialogo competitivo vi è un altro documento fondamentale che detta le regole della procedura: la lettera di invito o invito a presentare offerte.

La lettera di invito, completa di tutte le informazioni fondamentali afferenti alle specifiche tecniche dei prodotti, dei servizi o delle opere che si intendono acquisire, nonché delle informazioni riguardanti lo svolgimento della procedura di affidamento, ovvero i requisiti di ammissione, i termini di presentazione delle offerte, i criteri e le modalità di valutazione delle offerte, è anche il principale documento utilizzato nelle procedure di affidamento in economia, in particolare, nelle procedure di cottimo fiduciario.

Laddove, nella procedura in economia, la scelta degli operatori economici da consultare non avvenga tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante, questa dovrà procedere all’avvio di una indagine di mercato mediante la pubblicazione di un avviso che avrà, in forma semplificata, i contenuti essenziali e le finalità di un bando di gara.

Nelle gare di lavori, infine, documento essenziale della lex specialis di gara è il progetto che dovrà essere eseguito da chi si aggiudicherà l’appalto. Il Codice dei contratti e il Regolamento di attuazione prevedono tre livelli di progettazione – preliminare, definitiva ed esecutiva – e ne descrivono il contenuto[2]. La progettazione vera e propria è preceduta da uno studio di fattibilità, che delinea i tratti generali del successivo progetto da elaborare.

2. Il bando di gara

Il bando di gara è atto comune a tutte le procedure ordinarie: aperta, ristretta, negoziata e dialogo competitivo. Fa eccezione la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, ammessa però soltanto nelle tassative ipotesi contemplate dall’art. 57 del Codice dei contratti pubblici.

Come accennato in premessa, il bando di gara contiene tutte le informazioni utili a far conoscere le finalità perseguite dalla stazione appaltante e tutti i dati fondamentali per consentire agli aspiranti concorrenti di partecipare alla procedura di affidamento.

Tali dati e informazioni sono riassunti nell’Allegato IX A del Codice dei contratti, che a sua volta ricalca fedelmente i modelli di formulari adottati dalla Commissione europea[3].

Il Codice dei contratti è costellato di norme che arricchiscono di contenuti obbligatori o facoltativi i bandi di gara. Solo per fare qualche esempio, si pensi all’art. 10 che prescrive che nel bando sia indicato il nominativo del responsabile del procedimento; o ancora, l’art. 37 che stabilisce che negli appalti di forniture o servizi, in caso di raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale, il bando di gara debba indicare quale sia la prestazione principale e quali quelle secondarie. Si pensi, altresì, all’art. 49 che prevede che il bando possa dettare condizioni particolari di utilizzo dell’avvalimento, ad esempio ammettendo l’impiego di più imprese ausiliarie; ancora, l’art. 124, che stabilisce che, nell’ambito delle gare sotto soglia, nel bando di gara debbano essere indicate le ragioni di urgenza che giustifichino l’utilizzo di termini ridotti per la ricezione delle offerte o delle domande di partecipazione.

Ancora: nelle procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante può ammettere che nell’offerta siano presentate delle varianti rispetto a quanto richiesto. L’autorizzazione a presentare varianti deve essere però indicata espressamente nel bando di gara e devono essere dettati, nel bando stesso o nel disciplinare esplicativo delle condizioni di partecipazione, i requisiti minimi che l’offerta deve comunque rispettare per essere ammessa alla procedura[4].

La stazione appaltante può anche decidere di imporre condizioni particolari di esecuzione del contratto al fine di tutelare particolari esigenze sociali o ambientali, anche a parziale discapito del principio di semplice convenienza economica dell’appalto – e sempre nei limiti consentiti dal diritto comunitario e dal rispetto del principio della concorrenza – purché tale scelta sia espressa e motivata nel bando di gara[5].

Il bando di gara contiene informazioni diverse ed ulteriori a seconda della procedura che introduce.

Ad esempio, nel caso di accordi quadro conterrà l’indicazione della durata prevista dell’accordo quadro medesimo, il valore complessivo stimato delle forniture per l’intera durata dell’accordo quadro nonché, per quanto possibile, il valore e la frequenza degli appalti da aggiudicare.

Ancora, in caso di procedure ristrette, di dialogo competitivo o di procedure negoziate previa pubblicazione, se la stazione appaltante intende avvalersi della facoltà di ridurre il numero di candidati che saranno invitati a presentare un’offerta, a partecipare al dialogo o a negoziare, nel bando occorrerà indicare il numero minimo e quello massimo previsto di candidati da ammettere e i criteri oggettivi da applicare per la scelta di tale numero.

Il bando di gara contiene tutte le informazioni utili a far conoscere le finalità perseguite dalla stazione appaltante e tutti i dati fondamentali per consentire agli aspiranti concorrenti di partecipare alla procedura di affidamento. Per agevolare le stazioni appaltanti, l’ANAC ha approvato diversi bandi-tipo.

L’ex AVCP, ora ANAC, sta, nel tempo, dando applicazione al dettato dell’art. 64, comma 4-bis, del D. Lgs. 163/2006 che stabilisce che <<i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall’Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando tipo>>.

Sono stati infatti nel tempo approvati diversi bandi-tipo, contenenti le indicazioni per la redazione dei bandi di gara valevoli per tutti i tipi di gara d’appalto ovvero per specifiche tipologie di appalto (si pensi a quello in tema di servizi di pulizia) che supportano le stazioni appaltanti nella redazione della lex specialis di gara.

I bandi-tipo contengono al loro interno anche tutte le prescrizioni attinenti alle modalità di svolgimento della procedura, ai criteri di valutazione e alla tempistica, ovvero i contenuti che tradizionalmente confluiscono nel documento denominato disciplinare di gara che fa comunque parte integrante della lex specialis di gara. Nel bando-tipo è contenuto anche un fac-simile di modulistica.

3. La lettera di invito

Come detto sopra, nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate, la lettera di invito, o invito a presentare offerte[6], è l’atto mediante il quale le stazioni appaltanti invitano i soggetti che ne hanno fatto richiesta a presentare le offerte. Tali soggetti dovranno aver superato la fase di prequalificazione, ossia essere risultati in possesso dei requisiti di partecipazione previsti nel bando di gara.

Nelle procedure negoziate senza pubblicazione del bando di gara, invece, l’invito a presentare offerte è quell’atto mediante il quale la stazione appaltante rende nota l’intenzione di aggiudicare un appalto pubblico e fissa l’insieme delle prescrizioni e delle regole per la partecipazione e lo svolgimento della fase di negoziazione, specificando tutti gli aspetti rilevanti della procedura che non figurino già nel bando di gara, nel capitolato d’oneri o nel documento descrittivo.

Per le procedure negoziate senza pubblicazione del bando di gara il Codice non individua espressamente il contenuto minimo della lettera di invito. Tale contenuto può però ricavarsi da quanto previsto dall’art. 57 del Codice, che dispone che la stazione appaltanti invitano gli operatori economici selezionati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La medesima disposizione prevede altresì che la stazione appaltante scelga l’operatore economico previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione. Se ne deduce pertanto che la lettera di invito alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando debba quantomeno contenere gli elementi essenziali della prestazione richiesta, il criterio di scelta dell’operatore economico, l’indicazione dei requisiti di qualificazione previsti, nonché l’indicazione dei termini e delle modalità per la presentazione delle offerte.

Nelle procedure ristrette e negoziate, la lettera di invito è l’atto con cui la stazione appaltante rende nota l’intenzione di aggiudicare un appalto pubblico e fissa l’insieme delle prescrizioni e delle regole per la partecipazione e lo svolgimento della fase di negoziazione.

4. L’interpretazione della lex specialis di gara

La documentazione di gara è soggetta, nella sua applicazione da parte degli operatori, ad interpretazione secondo le regole generali stabilite dall’ordinamento.

Per la comprensione delle clausole contenute in un bando o negli altri documenti ad esso allegati, occorrerà, in primo luogo, applicare l’interpretazione letterale. Il Consiglio di Stato ha infatti più volte chiarito che <<in materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste (…) dal bando (…) sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione>>[7]. E ancora: <<Il disciplinare e gli altri allegati, cui espressamente rimanda il bando stesso, costituiscono nel loro complesso la lex specialis di gara alla quale sono vincolati non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella sua concreta attuazione (…). Le preminenti regole di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure (…) nonché la salvaguardia del valore della par condicio dei concorrenti (…) impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, per cui deve essere preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da una obiettiva incertezza del loro significato>>[8].    

Oltre all’interpretazione letterale, ed in aiuto a questa quanto non si riesce a sciogliere i dubbi interpretativi di qualche clausola equivoca, dovranno applicarsi gli altri canoni ermeneutici previsti dall’ordinamento. Innanzitutto, in caso di persistente equivocità del significato di una clausola, si ricorrerà all’interpretazione teleologica, ovvero l’interprete attribuirà alla stessa un significato conforme e coerente al fine essenziale o all’interesse sostanziale che la stazione appaltante intendeva perseguire con la procedura di gara[9].

La giurisprudenza ha poi più volte ribadito che un canone interpretativo dirimente in fatto di procedure di gara è il principio del favor partecipationis. In altre parole, ad una clausola della lex specialis di gara equivoca dovrà essere attribuito, tra i vari possibili, il significato che garantisca la più ampia partecipazione, pur nel rispetto della parità di trattamento tra i concorrenti[10].  

Ancora, in caso di equivoca formulazione del bando di gara o dei documenti ad esso allegati, può ammettersi che <<le relative prescrizioni possano essere oggetto di una interpretazione idonea ad assicurare un ragionevole ed effettivo adempimento dei loro contenuti>>[11].

In altre parole, alle clausole del bando (o del disciplinare di gara) di dubbia interpretazione deve essere attribuito il significato che, in primo luogo, ne consenta l’effettiva applicazione in termini di possibilità di adempiere al loro contenuto e che, in secondo luogo, non leda ma, anzi, favorisca la più ampia partecipazione degli operatori economici. In caso di dubbio, si dovrà pertanto optare per un’interpretazione che includa e non escluda gli aspiranti concorrenti alla procedura.

La lex specialis di gara soggiace alla regola generale dell’interpretazione letterale, coadiuvata dalla ricostruzione dal criterio teleologico e dall’interpretazione di buona fede, per cui il significato da attribuire è solo quello che il destinatario può ragionevolmente intendere.

In tema di interpretazione degli atti di gara ed, in particolare, di relazione esistente tra i vari documenti facenti parte della lex specialis di gara, si è pronunciato recentemente il Consiglio di Stato[12], ribadendo l’esistenza di una sorta di gerarchia tra i diversi documenti, che vede in posizione comunque preminente il bando di gara.

Si legge infatti nella pronuncia citata: <<Benché il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto, abbiano ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando (con particolare riferimento – di norma – agli aspetti tecnici) anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale, tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara (…), in tal modo sottolineandosi il carattere vincolante che quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97. Quanto agli eventuali contrasti (interni) tra le singole disposizioni della lex specialis di gara ed alla loro risoluzione, è stato osservato che tra i ricordati atti sussiste nondimeno una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (…), laddove le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime>>[13].

E ancora: <<L’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli articoli 1362 e ss., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, fermo restando, per un verso, che il giudice deve in ogni caso ricostruire l’intento perseguito dall’amministrazione ed il potere concretamente esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto (c.d. interpretazione sistematica) e, per altro verso, che gli effetti del provvedimento, in virtù del criterio di interpretazione di buona fede, ex 1366 c.c., devono essere individuati solo in base di ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere>>[14] [15].

In altri termini, laddove si debba ricorrere al canone ermeneutico teleologico, ovvero occorra risalire all’intento perseguito dalla stazione appaltante, la documentazione di gara va esaminata nel suo complesso, tenendo conto delle interazioni tra le informazioni contenute tra i vari atti facenti parte della lex specialis di gara, e va ricercato il significato più ragionevole e coerente con le indicazioni e le finalità indicate innanzitutto nel bando di gara, che costituisce il documento principe della lex specialis di gara.  

Sulla relazione esistente tra i vari documenti facenti parte della lex specialis di gara si è pronunciato recentemente il Consiglio di Stato, ribadendo l’esistenza di una sorta di gerarchia tra i diversi documenti, che vede in posizione comunque preminente il bando di gara.

5. Le ipotesi di nullità delle clausole del bando e l’eterointegrazione dello stesso con norme imperative

Il comma 1-bis dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006 codifica il principio di tassatività della cause di esclusione dalle gare e prescrive la comminatoria di nullità per le clausole della lex specialis di gara che introducano ipotesi di esclusione ulteriori rispetto a quelle normativamente individuate[16].

Anteriormente all’introduzione del citato comma 1-bis[17] dell’art. 46, l’orientamento giurisprudenziale tradizionale negava l’esistenza del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle procedure di gara, con ciò riconoscendo alle stazioni appaltanti la possibilità di inserire nel bando disposizioni che prevedessero a pena di esclusione adempimenti (anche di carattere meramente formale o documentale) ulteriori rispetto a quelli imposti dalla legge o dal regolamento, con l’unico limite del rispetto dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità degli adempimenti richiesti rispetto alle esigenze che l’amministrazione intendeva soddisfare con tali previsioni.

Con la novella normativa in esame, è stato invece decisamente ristretto il novero dei vizi che possono determinare l’esclusione da una procedura di gara. La prima ipotesi è quella della espressa previsione normativa e si riferisce, quindi, ai casi in cui il codice, il regolamento o altra disposizione di legge prevedano espressamente un certo adempimento a pena di esclusione. Le altre ipotesi attengono a quei vizi da cui scaturisca, in base alle circostanze concrete, incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, sulla provenienza della stessa – e quindi sull’ascrivibilità di un’offerta ad un dato offerente – o che comportino la violazione della segretezza e integrità delle offerte medesime.

Le cause di esclusione individuate dal comma 1-bis non attengono strettamente ai requisiti di partecipazione, potendo invece riferirsi anche all’offerta tecnica o economica, in particolare nel caso di assenza di un elemento essenziale dell’offerta (intesa nel suo complesso) o di incertezza assoluta del suo contenuto (anche in questo caso, l’offerta va intesa nel suo complesso).

Come è noto, l’art. 46 del Codice ha ulteriormente subito importanti modifiche in tema di soccorso istruttorio ad opera dell’art. 39 del D.L. n. 90/2014, che ha introdotto il comma 1-ter. Questo estende la sanabilità delle irregolarità essenziali di cui al comma 2-bis dell’art. 38[18] anche <<a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara>>.

In coerenza con l’intento di circoscrivere al massimo il novero delle ipotesi di esclusione, e parallelamente ad esso, ora è dunque possibile la sanatoria di qualsiasi carenza, omissione o irregolarità presenti nelle offerte, con il solo limite intrinseco della cause tassative di esclusione enunciate al comma 1-bis dell’art. 46.

Vi sono poi ipotesi in cui la giurisprudenza ha ammesso l’eterointegrazione della lex specialis di gara ai sensi dell’art. 1339 c.c.. E’ il caso, solo per fare un esempio fra i vari possibili, dell’omessa indicazione nelle offerte degli oneri di sicurezza interni, anche nell’ambito degli appalti di lavori, la quale configurerebbe un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice. Da essa scaturirebbe infatti, ai sensi dell’art. 46 del Codice, un’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e, conseguentemente, l’esclusione della stessa dalla procedura per inosservanza di un precetto imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti e che ha il potere di eterointegrare la lex specialis di gara che non lo preveda espressamente.

Il nuovo art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006 codifica il principio di tassatività della cause di esclusione dalle gare e prescrive la comminatoria di nullità per le clausole della lex specialis di gara che introducano ipotesi di esclusione ulteriori rispetto a quelle normativamente individuate.

6. L’impugnazione della lex specialis di gara e i rapporti con lo ius superveniens

Per consolidata giurisprudenza, il bando di gara costituisce atto amministrativo generale e non atto normativo, in quanto privo dei caratteri della generalità e dell’astrattezza tipici degli atti normativi. Da ciò discendono le note conseguenze in termini di sua impugnabilità dinanzi al giudice amministrativo.

Si rammenta anche che, se la regola generale stabilisce che il bando di gara, il disciplinare o altro documento facente parte della lex specialis debbano essere impugnati unitamente al primo atto applicativo degli stessi, la giurisprudenza ormai consolidata[19] ha affermato che sussiste un onere di immediata impugnazione delle clausole del bando che ostino alla partecipazione dei concorrenti alla procedura e che pertanto siano immediatamente lesive degli interessi degli aspiranti partecipanti alla gara. Per la stessa ragione saranno immediatamente impugnabili anche le clausole che impongano requisiti o condizioni per la partecipazione manifestamente sproporzionati rispetto all’oggetto della procedura ovvero adempimenti incomprensibili o sommamente difficili da svolgere, tanto da rendere praticamente impossibile la partecipazione.

Infine, la natura di atto amministrativo della lex specialis di gara comporta che il bando e gli altri documenti di gara non vengano interessati dallo ius superveniens. Eventuali modifiche normative intervenute successivamente alla pubblicazione del bando non incideranno dunque sul medesimo, che continuerà ad essere applicato dalla stazione appaltante nonostante la sua difformità rispetto alle nuove norme. E’ fatta salva, ovviamente, la possibilità da parte dell’amministrazione – laddove ciò sia ritenuto opportuno – di intervenire esercitando il proprio potere di autotutela con l’annullamento delle clausole del bando non più attuali.   

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[1] Art. 64 D. Lgs. n. 163/2006: <<1.  Le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico o un accordo quadro mediante procedura aperta, procedura ristretta, procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo, rendono nota tale intenzione con un bando di gara.

2.  Le stazioni appaltanti che intendono istituire un sistema dinamico di acquisizione rendono nota tale intenzione mediante un bando di gara.

3.  Le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico basato su un sistema dinamico di acquisizione rendono nota tale intenzione con un bando di gara semplificato.

4.  Il bando di gara contiene gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all’allegato IX A e ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18.

4-bis.  I bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi – tipo) approvati dall’Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’ articolo 46, comma1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando – tipo>>.

[2] Si vedano gli articoli da 14 a 43 del D.P.R. n. 207/2010.

[3] A titolo esemplificativo si ricordano: gli estremi identificativi e l’indirizzo dell’amministrazione aggiudicatrice; la tipologia di procedura prescelta; il luogo di esecuzione o di realizzazione dei lavori, ovvero il luogo di consegna dei prodotti o prestazione dei servizi; negli appalti di lavori la natura e l’entità dei lavori da effettuare e le caratteristiche generali dell’opera; negli appalti di forniture la natura e la quantità dei prodotti da fornire, specificando in particolare gli scopi per cui sono richieste le offerte; negli appalti di servizi la categoria del servizio e sua descrizione, la quantità richiesta; l’eventuale suddivisione in lotti dell’appalto; l’ammissione o il divieto di varianti; i requisiti di particolare capacità economico-finanziaria o tecnico-professionale eventualmente richiesti per la partecipazione alla procedura; l’importo a base di gara; il termine ultimo per la ricezione delle offerte e l’indirizzo al quale devono essere trasmesse; le eventuali cauzioni e le garanzie richieste; il periodo di tempo durante il quale l’offerente è vincolato alla propria offerta; il criterio da utilizzarsi per l’aggiudicazione dell’appalto (prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa); l’indicazione dell’organo competente per le procedure di ricorso e, infine, i dati identificativi del Servizio presso il quale si possono richiedere informazioni.

[4] Si veda l’art. 76 D. Lgs. n. 163/2006.

[5] Si veda l’art. 69 D. Lgs. n. 163/2006.

[6] L’art. 67, comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006 individua il contenuto minimo delle lettere di invito: <<2.  Nelle procedure ristrette, nel dialogo competitivo, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, l’invito a presentare le offerte, a negoziare, a partecipare al dialogo competitivo contiene, oltre agli elementi specificamente previsti da norme del presente codice, e a quelli ritenuti utili dalle stazioni appaltanti, quanto meno i seguenti elementi:

a)  gli estremi del bando di gara pubblicato;

b)  il termine per la ricezione delle offerte, l’indirizzo al quale esse devono essere trasmesse e la lingua o le lingue, diverse da quella italiana, in cui possono essere redatte, fermo restando l’obbligo di redazione in lingua italiana e il rispetto delle norme sul bilinguismo nella Provincia autonoma di Bolzano;

c)  in caso di dialogo competitivo, la data stabilita e l’indirizzo per l’inizio della fase di consultazione, nonché le lingue obbligatoria e facoltativa, con le modalità di cui alla lettera b) del presente comma;

d)  l’indicazione dei documenti eventualmente da allegare a sostegno delle dichiarazioni verificabili prescritte dal bando o dall’invito, e secondo le stesse modalità stabilite dagli articoli 39, 40, 41 e 42;

e)  i criteri di selezione dell’offerta, se non figurano nel bando di gara;

f)  in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, la ponderazione relativa degli elementi oppure l’ordine decrescente di importanza, se non figurano già nel bando di gara, nel capitolato d’oneri o nel documento descrittivo>>.

[7] Cons. Stato, sez. V, n. 8044/2010. Cfr. anche Cons. Stato, sez. V, n. 3213/2010.

[8] TAR Palermo n. 1384/2010. Cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2162/2004; Cons. Stato, sez. V, n. 32/2005; Cons. Stato, sez. IV, n. 3297/2004.

[9] Si veda TAR Brescia n. 595/2011.

[10] Cons. Stato, sez. V, n. 7403/2010: <<In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purché ciò non configga con il principio di parità di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), con irrilevanza delle formalità inutili>>. Cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1214/2003; sez. V, n. 82/2005; sez. VI n. 5583/2009; TAR Napoli, n. 2399/2011.

[11] TAR Lecce, n. 342/2011, ma anche Cons. Stato, sez. V, n. 5075/2010.

[12] Sezione V, sentenza n. 4684 del 9 ottobre 2015 relativa ad una controversia sorta nell’ambito di un appalto di forniture per l’acquisto di autocarri polifunzionali con finalità di protezione civile, in cui era stata presentata un’offerta avente ad oggetto un bene non esistente al momento della presentazione della stessa.

[13] Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; 11 luglio 2013, n. 3735; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439; Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; 23 giugno 2010, n. 3963.

[14] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; sez. V, 27 marzo 2013, n. 1769.

[15] Con riferimento al caso di specie, dinanzi ad una offerta avente ad oggetto un autocarro ancora non esistente sul mercato e non omologato, il Supremo Collegio ha applicato i suddetti principi concludendo che <<sia sotto il profilo letterale che sotto quello sistematico, dall’esame della complessiva lex specialis di gara non emerge alcun elemento dal quale possa ragionevolmente dedursi che la fornitura potesse riguardare una cosa futura ovvero un autocarro non ancora prodotto e non ancora omologabile>>. Per tali ragioni, <<non può ragionevolmente dubitarsi che ai fini della partecipazione alla gara in questione l’offerta tecnica doveva avere ad oggetto un tipo di autocarro esistente alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara stessa>>.

[16] Art. 46, comma 1-bis: << La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.>>.

[17] Avvenuta ad opera dell’art. 4, D.L. n. 7072011, convertito con modificazioni in L. n. 106/2011.

[18] Art. 38, comma 2-bis: <<La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte>>.

[19] Cons. Stato, Adunanza plenaria n. 1/2003.