La legge di bilancio 2019. Ambito di applicazione degli affidamenti diretti di lavori

1. Inquadramento generale

La legge di bilancio per il 2019, la n. 145 del 30 dicembre 2018, ha introdotto alcune interessanti novità in tema di procedure di affidamento sotto soglia.

In particolare, il comma 912 dell’interminabile articolo 1 della legge prevede che <<nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro>>.

In primis, appare degno di nota il fatto che si tratta di una innovazione di carattere temporaneo in quanto è previsto un limitato periodo di vigenza di tali norme, di natura esplicitamente derogatoria rispetto alla disciplina ordinaria del Codice: dal 1° gennaio al 31 dicembre 2019.

Trattandosi di deroga temporanea, il legislatore ha opportunamente ritenuto di non intervenire con una modifica testuale dell’art. 36, la cui formulazione originaria resta quindi per così dire “congelata”. Sorge tuttavia il dubbio se la temporaneità di tale disciplina sia motivata dalla necessità di rilanciare nel breve periodo il mercato degli appalti di lavori, semplificando le procedure e sperando di avere così un rapido innalzamento del PIL, ovvero si tratti di una temporaneità a scopo, per così dire, sperimentale, e che sia quindi destinata a diventare definitiva laddove, con l’annunciata revisione del Codice, tale innovazione, se efficace, potrebbe essere confermata quale disciplina ordinaria.

L’altro dato rilevante è proprio l’annuncio di una prossima, complessiva revisione del Codice, evidentemente – si spera – volta a eliminare tutte le difficoltà applicative che, dal 2016 ad oggi, sono emerse in tutta la loro gravità.

A parere di chi scrive, l’intento è quello di sperimentare forme di semplificazione e di snellimento delle procedure da introdurre poi in via ordinaria, laddove in quest’anno di applicazione si riscontrasse un effettivo miglioramento del sistema degli affidamenti di lavori e un rilancio dell’economia del settore.

Certo è che il sollevare la soglia degli affidamenti diretti di lavori – pur se con il correttivo della consultazione di almeno tre operatori – comporta un accentuarsi del rischio di aumento di fenomeni corruttivi, data la maggiore discrezionalità concessa alle stazioni appaltanti nell’ambito di appalti rientranti in una fascia di importo – fino ai 150 mila euro – non di poco conto, soprattutto per le amministrazioni medio-piccole.

Altro dato fondamentale da mettere in evidenza è che la deroga temporanea prevista dalla legge di bilancio riguarda il solo settore dei lavori pubblici, restando quindi tutto invariato per i servizi e per le forniture.

La ratio di tale differenziazione è forse connessa al fatto che servizi o forniture per 150 mila euro costituiscono appalti di notevole rilievo, a differenza dei lavori, i cui importi lievitano più facilmente – pur trattandosi di appalti di poca importanza – per la natura stessa delle prestazioni.

E’ lecito inoltre chiedersi se, in sede di revisione complessiva del Codice, il legislatore intenderà introdurre una semplificazione di tal genere, magari ipotizzando fasce intermedie differenti, anche nei settori dei servizi e delle forniture oppure no.

La legge di bilancio 2019 ha introdotto una temporanea modifica alle soglie degli affidamenti di lavori sotto soglia. Fino a 150 mila euro si potrà procedere – pur se con alcuni correttivi – ad affidamenti diretti; dai 150 mila ai 350 mila euro, le stazioni appaltanti potranno procedere mediante procedure negoziate consultando almeno dieci operatori economici.

In sintesi, le innovazioni introdotte dalla legge di bilancio 2019 hanno comportato il delinearsi di quattro diverse tipologie per gli affidamenti di lavori sottosoglia:

1. gli affidamenti sotto i 40 mila euro, che possono essere disposti direttamente senza neppure la consultazione di due o più operatori economici;
2. gli affidamenti tra i 40 mila e i 150 mila per i quali è introdotta una procedura a metà strada tra quella prevista dalla lett. a) e quella prevista dalla lett. b) dell’art. 36 perché si parla di affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici;
3. gli affidamenti tra i 150 mila euro e i 350 mila euro per i quali si applicano le procedure di cui alla lett. b), ovvero la necessaria consultazione di almeno dieci operatori economici;
4. gli affidamenti di cui alla lett. c), ovvero la consultazione di almeno quindici operatori economici, per l’affidamento dei lavori – per la durata della disciplina in deroga – di importo compreso tra i 350 mila euro (e non più 150 mila) e il milione di euro.

Si tratta, tuttavia, di procedure semplificate che le stazioni hanno la facoltà e non, ovviamente, l’obbligo di scegliere, posto che, per qualunque importo, ciascuna amministrazione può decidere di porre in essere una procedura ordinaria laddove ciò sia preferibile sotto il profilo della concorrenza, della proporzionalità, della trasparenza o in funzione delle peculiarità dell’oggetto dell’appalto.

Degna di attenzione è infine la modifica introdotta dal comma 130 dell’art. 1 della legge di bilancio, che porta la soglia dei mille euro entro la quale era possibile procedere all’acquisizione di servizi e forniture al di fuori del mercato elettronico[1] a cinquemila euro. In questo caso, contrariamente alla modifica di cui abbiamo accennato sopra, la novità riguarda esclusivamente le forniture e i servizi e non i lavori.

2. Gli affidamenti diretti di lavori fino ai 40 mila euro

Esaminiamo ora ad una ad una le diverse categorie di procedure sopra elencate.

Come accennato in premessa, entro la soglia dei 40 mila euro non è in realtà cambiato nulla rispetto al passato in quanto continua ad applicarsi la normativa vigente di cui all’art. 36, comma 2, lett. a): le stazioni appaltanti possono disporre un affidamento diretto ad un operatore economico anche senza previa consultazione di due o più preventivi.

Ciò significa che, in conformità alle linee guida ANAC n. 4 in tema di procedure sotto soglia, la stazione appaltante potrà acquisire informazioni, dati, documenti volti a individuare le possibili soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari. La stessa sarà in ogni caso tenuta al rispetto dei principi di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza. Per tale ragione, il provvedimento che darà avvio alla procedura dovrà indicare, quantomeno, l’interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere che si intendono realizzare, l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali.

In caso di affidamento diretto ad un solo operatore senza previo confronto competitivo, la determina a contrarre, pur se redatta in modo semplificato, dovrà in ogni caso contenere la motivazione della scelta dell’affidatario compiuta, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione. A tal fine, in assenza di un seppur minimo confronto competitivo realizzato mediante richiesta di due o più preventivi, la stazione appaltante potrà ricorrere alla comparazione di listini di mercato, di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe o all’analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni.

Resta ferma la possibilità per affidamenti di modico valore di adottare una determina a contrarre con motivazione della scelta dell’affidatario diretto in forma sintetica.

In caso di affidamento diretto sotto i 40 mila euro è pacifica l’applicazione della possibilità di deroga agli obblighi di richiedere la cauzione provvisoria e la garanzia definitiva previsti rispettivamente dall’art. 93 comma 1 e dall’art. 103, comma 11 del Codice. Non è altrettanto pacifica, come vedremo di seguito, l’applicabilità di tale deroga alla seconda categoria di affidamenti diretti scaturita dalle modifiche introdotte dalla L. n. 145/2018. 

La ratio della disciplina derogatoria in esame è da ricercarsi nel tentativo di semplificare e di snellire le procedure negoziate così da rilanciare il mercato dei lavori e far crescere gli investimenti, per ottenere il tanto agognato aumento del PIL. Vero è che sollevare la soglia degli affidamenti diretti negli appalti di lavori può comportare un aumento del rischio corruttivo connesso alla maggiore discrezionalità concessa alle stazioni appaltanti.

3. Gli affidamenti diretti di lavori di importo pari o superiore a 40 mila euro e fino a 150 mila euro

La procedura in esame è una delle reali novità introdotte dalla legge di bilancio 2019. Come accennato in premessa, la soglia entro la quale le stazioni appaltanti hanno facoltà di affidare direttamente lavori sale fino a 150 mila euro. A dire il vero, tuttavia, la procedura di affidamento diretto in questione si differenzia dalla procedura “classica” perché prevede la necessaria consultazione di almeno tre operatori economici. Sotto questo punto di vista la scelta del legislatore rimanda alla formulazione originaria dell’art. 36, comma 2, lett. a), nella quale non si prevedeva alcunché con riferimento al confronto competitivo ma, in merito alla quale, le Linee guida ANAC avevano previsto come necessaria la previa consultazione di due o più operatori economici. La novella del 2017 aveva poi espressamente previsto la non necessità della richiesta di preventivi, con l’esplicita finalità di smentire l’Autorità sul punto.

Va detto inoltre che il comma 912 della legge di bilancio prevede l’inciso “se esistenti”, con riferimento agli operatori economici. Tale previsione appare invero piuttosto insolita in quanto sembra quantomeno improbabile che non vi siano operatori economici che abbiano i requisiti e le categorie per l’esecuzione di lavori di importo così modesto. Farebbero eccezione solo i casi in cui si trattasse di lavori specialistici talmente peculiari da essere svolti sul mercato da poche imprese.

Al di là di ciò, vi è chi interpreta tale inciso come volto a depotenziare l’obbligo della stazione appaltante a svolgere la previa consultazione trasformandolo in una mera facoltà e ampliando a dismisura la già ampia potestà discrezionale attribuitale dal legislatore. Infatti, l’aver sollevato la soglia degli affidamenti diretti a 150 mila euro, pur se con la previa richiesta di almeno tre preventivi, aumenta di fatto il potere discrezionale delle stazioni appaltanti in quanto dà loro modo di prescindere dai principi di trasparenza, pubblicità, concorrenza insiti nelle procedure ad evidenza pubblica per una significativa fetta di appalti di lavori, con ciò che ne consegue in termini di aumento del rischio corruttivo.

Si rammenti infatti che, in sede di discussione del disegno di legge di stabilità, il Presidente dell’Autorità Anticorruzione ha evidenziato che, fino a 150 mila euro, non viene svolta alcuna verifica antimafia, essendo sufficiente l’autodichiarazione delle imprese. Il rischio di infiltrazioni mafiose negli appalti fino a 150 mila euro veniva prima contenuto dal confronto competitivo tra almeno dieci operatori economici imposto dalla procedura negoziata. Adesso tale contrappeso non c’è più o comunque è stato estremamente limitato, con la conseguenza che sarà facile che, per gli appalti di lavori fino a 150 mila euro, i RUP delle stazioni appaltanti subiscano pressioni da parte delle imprese. E’ evidente che sarà quanto mai essenziale che le stazioni appaltanti rispettino il principio dell’obbligo di motivazione, che non deve e non può – tantomeno ora – limitarsi ad un generico richiamo ai presupposti previsti dalla normativa, ma deve descrivere nel dettaglio le ragioni poste a fondamento della scelta di adire alla procedura semplificata in esame, gli interessi di celerità, economicità e proporzionalità in base ai quali tale scelta appare la più conveniente per la tutela degli interessi pubblici perseguiti dalla stazione appaltante e l’iter logico e procedurale seguito, da cui emerga l’effettivo svolgimento di un seppur limitato confronto competitivo.

Occorre comunque mettere in evidenza un aspetto. La legge di bilancio prevede una deroga a quanto disposto dal comma 2 dell’art. 36 del Codice. Resta quindi in ogni caso pienamente applicabile il comma 1 che prevede che <<l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese (…)>>.

Ciò significa che le stazioni appaltanti, pur nella semplificazione insita nella procedura di affidamento diretto con richiesta di preventivi, che sicuramente sacrifica la pubblicità e la trasparenza, deve comunque garantire la correttezza e la non discriminazione e, quale prima espressione di questi ultimi principi, il rigoroso rispetto della rotazione negli inviti e negli affidamenti, nonché i principi di economicità e di proporzionalità in funzione dei quali la scelta dell’affidamento diretto dovrà essere rigorosamente motivata.

Le stazioni appaltanti non potranno poi esimersi dal garantire la partecipazione anche alle micro, piccole e medie imprese nonché il rispetto dei criteri di sostenibilità energetica ed ambientale, e dall’evitare qualunque situazione in incompatibilità o conflitto di interesse nelle specifiche procedure.

La disciplina derogatoria introdotta dalla legge di bilancio 2019 riguarda il solo art. 36, comma 2 del Codice. Ciò significa che l’obbligo di rispettare i principi generali – quali concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, economicità, imparzialità – imposto anche alle procedure semplificate dal richiamo contenuto al comma 1 vale in ogni caso anche per gli affidamenti diretti nonostante l’innalzamento delle soglie di importo.

Altro aspetto da approfondire è se la scelta di estendere la procedura di cui all’art. 36 comma 2, lett. a) alle procedure fino ai 150 mila euro comporti solo un’estensione dell’applicazione della procedura tout court o anche dei principi e deroghe prima valevoli solo per gli affidamenti diretti in quanto appalti di modico valore (perché sotto i 40 mila).

In altri termini, ci si chiede se tutta una serie di semplificazioni riservate dal Codice agli appalti sotto i 40mila euro si estendano in automatico a quelli sotto i 150 mila se affidati direttamente oppure tali regole restino legate alla soglia di importo di 40 mila euro. E’ il caso ad esempio della facoltà in capo alla stazione appaltante di non richiedere la cauzione provvisoria (art. 93, comma 1[2]) o di non richiedere, a determinate condizioni, la cauzione definitiva (art. 103, comma 11[3]).

Altro caso analogo è quello desumibile dall’art. 95, comma 10[4], che esonera gli operatori economici dall’obbligo di indicare nell’offerta i costi per la sicurezza aziendali e i costi della manodopera.

In tutti i suddetti casi, l’esonero sembrerebbe riferito alla procedura di affidamento diretto e, se così fosse, dovrebbe scattare ogniqualvolta si procede in tal modo. Nel caso che ci interessa, poiché la deroga introdotta dalla L. n. 145 richiama proprio la procedura dell’affidamento diretto (art. 36, comma 2 lett. a)), vi è chi ritiene che tali semplificazioni procedurali si applichino in automatico anche agli appalti di lavori fino ai 150 mila euro affidati ai sensi di tale norma. D’altro canto, vi è chi sostiene invece che la deroga rispetto alla normativa generale sia riferita ai soli aspetti procedurali, per cui per gli appalti di importo compreso tra i 40 mila e i 150 mila euro, l’unica novità consisterebbe nella procedura di scelta semplificata del contraente (affidamento diretto previa consultazione di tre preventivi) ma resterebbero fermi tutti gli altri obblighi già vigenti.

Tenuto conto del fatto che la stazione appaltante dovrà – di regola -procedere a consultare almeno tre operatori economici, sono applicabili le modalità descritte dalle Linee guida ANAC n. 4 in tema di rotazione degli inviti e degli affidamenti, alle quali è essenziale che l’Amministrazione si attenga in modo rigoroso. Si rammenta che secondo l’Autorità, il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento.

Sarebbe di grande aiuto la presenza, all’interno dell’organizzazione di ciascuna stazione appaltante, di un regolamento di contabilità che disciplini, in particolare, le procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori e che suddivida, ad esempio, gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia; che detti inoltre regole precise per lo svolgimento delle indagini di mercato o per la costituzione degli elenchi di fornitori da cui attingere proprio in occasione di procedure di affidamento diretto o negoziate.

Dinanzi ad un concreto pericolo che l’innalzamento delle soglie degli affidamenti diretti di lavori comporti una maggiore diffusione di fenomeni corruttivi, la presenza di un regolamento interno cui fare riferimento è un importante strumento a vantaggio dei RUP, che avrebbero una guida sicura da seguire e potrebbero più facilmente tutelarsi da eventuali pressioni indebite.  

L’innalzamento delle soglie per gli affidamenti diretti ha fatto sorgere dubbi interpretativi riguardo all’applicabilità delle varie norme sparse nel Codice che prevedono semplificazioni per le procedure di affidamento diretto. E’ dubbio infatti se dette disposizioni siano applicabili in automatico anche agli appalti di importo superiore ai 40 mila euro e fino ai 150 mila euro, ovvero restino fermi gli obblighi ordinariamente previsti per gli appalti di tali importi.

4. Gli affidamenti di lavori di importo compreso tra i 150 mila e i 350 mila: la procedura negoziata di cui all’art. 36, comma 2, lett. b)

Il terzo tipo di procedura semplificata scaturente dalla novella normativa in esame è la procedura negoziata di cui alla lett. b) del comma 2 dell’art. 36, ovvero l’avvio di un confronto competitivo tra almeno dieci operatori economici, applicabile per tutto il 2019 agli affidamenti di importo compreso tra i 150 mila e i 350 mila euro.

Va richiamato anche in questo caso l’obbligo al rigoroso rispetto del principio di rotazione nei termini sopra visti. Infatti, come previsto dalle Linee guida ANAC, la stazione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare estraendo i nominativi dagli elenchi di operatori economici, se esistenti, ovvero partendo dalle risultanze dell’indagine di mercato preventivamente svolta.

Gli operatori economici da invitare devono essere in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero non inferiore a dieci.

L’ANAC ricorda inoltre che <<nell’avviso pubblico di avvio dell’indagine di mercato ovvero di costituzione dell’elenco, la stazione appaltante indica i criteri di selezione, che devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, e nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza>>.

Il principio di pubblicità è in ogni caso salvaguardato a posteriori dall’esplicita previsione dell’ultimo periodo della lett. b) dell’art. 36, comma 2: <<l’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati>>, al fine, evidentemente, di consentire un controllo almeno ex post da parte dei cittadini sull’effettivo rispetto, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, del principio di rotazione.

5. Gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350 mila euro e fino al milione di euro

La tipologia di procedura in esame, in via ordinaria applicabile agli appalti di lavori dai 150 mila euro fino al milione, è di fatto una procedura negoziata in tutto simile a quella prevista dalla lett. b), con la differenza che il numero minimo di operatori economici da invitare è quindici e non più dieci.

Si amplia dunque la partecipazione e si arricchisce il confronto competitivo, con l’ulteriore vantaggio di aver migliori possibilità di spuntare un prezzo più vantaggioso e di ricercare effettivamente le imprese più concorrenziali presenti sul mercato.

Per il resto, l’obbligo di applicare il principio di rotazione, nonché gli altri principi generali desumibili dagli artt. 30, 34 e 42 del Codice restano fermi, così come è confermato anche per la procedura negoziata in esame l’obbligo di pubblicare l’avviso sui risultati della procedura di affidamento contenente, tra l’altro, l’indicazione dei soggetti invitati.

Appare utile rammentare quanto raccomanda l’ANAC in merito a tale procedura. Si legge infatti nelle Linee guida n. 4 che <<considerata l’ampiezza del limite di soglia fino a 1.000.000 di euro e i rischi insiti (per definizione) nella possibilità di affidare tramite procedura negoziata una porzione ragguardevole dell’intero mercato degli appalti di lavori, appare tanto più necessaria l’individuazione di meccanismi idonei a garantire la trasparenza della procedura e la parità di trattamento degli operatori economici. In particolare si richiamano gli oneri motivazionali già esplicitati nei paragrafi precedenti. Per affidamenti di importo elevato, superiori a 500.000 euro, le stazioni appaltanti motivano il mancato ricorso a procedure ordinarie che prevedono un maggior grado di trasparenza negli affidamenti>>.  

Con riferimento ai criteri di aggiudicazione negli appalti di lavori compresi nelle soglie in esame, se fino ai 150 mila euro l’applicabilità del criterio del minor prezzo può dirsi pacifica, indipendentemente dal fatto che siano affidati mediante procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b) ovvero mediante affidamento diretto in base alla norma derogatoria che ci occupa, non lo è altrettanto per gli appalti al di sopra di tale importo. Per comprendere meglio la problematica è forse opportuno soffermarsi sull’intricato combinato disposto dell’art. 36, comma 2, lett. d) e comma 7, dell’art. 95 del Codice.

Alla luce del disposto dell’art. 95, comma 4, lett. a) il criterio del minor prezzo è applicabile <<fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l’esclusione automatica, la stessa ha l’obbligo di ricorrere alle procedure di cui all’articolo 97, commi 2 e 8>>.

Dal canto suo, il citato art. 36, comma 2, lett. d) dispone che le stazioni appaltanti procedono <<per i lavori di importo pari o superiore a un milione di euro mediante ricorso alle procedure ordinarie, fermo restando quanto previsto dall’art. 95, comma 4, lett. a)>>. A prescindere dal fatto che questo “rinvio circolare” tra i due articoli appaia di difficile lettura, sembrerebbe che sotto i due milioni di euro (prima della novella del 2017[5] la soglia era un milione) il criterio del minor prezzo sia ammesso solo se l’appalto sia affidato mediante “procedura ordinaria” – e quindi non negoziata ex art. 36 – nonchè sulla base di un progetto esecutivo posto a base di gara.

D’altro canto, sarebbe ben strano che, dopo le modifiche apportate dal decreto correttivo del 2017, le stazioni appaltanti, ove intendano avvalersi della facoltà prevista dall’art. 36 di affidare con gara informale i lavori di importo inferiore a un milione di euro, si trovino nell’impossibilità di fare ricorso al criterio del minor prezzo, essendo paradossalmente costretti a scegliere tra una procedura semplificata con un metodo di aggiudicazione più complesso o una procedura più complessa, ma con un metodo di aggiudicazione semplificato.

A dirimere tale dubbio ermeneutico è tuttavia venuto in soccorso il novellato art. 36, comma 7 nella parte in cui prevede che le linee guida Anac debbano, tra l’altro, precisare le modalità di effettuazione degli inviti nelle procedure di gara informale quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale (istituto notoriamente utilizzabile solo con il criterio del minor prezzo).

Da ciò può evincersi che l’intento del legislatore sia stato semplicemente quello di estendere da uno a due milioni di euro la facoltà di applicare il criterio del minor prezzo, sia che si utilizzi la procedura negoziata prevista per gli affidamenti di importo inferiore a un milione di euro dall’art. 36, che le procedure ordinarie per gli affidamenti di importo superiore.

A conferma di tale ragionevole interpretazione si è espressa l’ANAC, in risposta ad un quesito formulato dal Ministero delle Infrastrutture[6]. L’Autorità ha infatti confortato la tesi prospettata dal Ministero, affermando la modifica apportata dal correttivo aveva il solo scopo di sollevare la soglia per l’utilizzo del criterio del minor prezzo, escludendo qualsiasi ricaduta sulle procedure di scelta del contraente che rimangono, per il sottosoglia, quelle previste dall’art. 36. Conseguentemente, deve ritenersi possibile l’utilizzo del criterio del minor prezzo anche nelle procedure negoziate da 150.000 mila euro e fino a 1 milione di euro, di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) e c), e il riferimento, contenuto nel secondo periodo del comma 7 dell’art. 36, <<all’effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale>> non può che essere riferito alle procedure negoziate previste dal medesimo art. 36 per gli affidamenti di importo sino ad un milione di euro.

Alla luce di tale analisi, può concludersi che l’innalzamento della soglia per le procedure negoziate di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) da 150 mila a 350 mila euro non comporta alcuna differenza sotto il profilo della possibilità di utilizzo del criterio del minor prezzo, sia che si applichi la procedura negoziata ex lett. b) (con dieci operatori da invitare) fino ai 350 mila, sia che si utilizzi la procedura di cui alla lett. c) (inviti ad almeno quindici operatori), per appalti dai 350 mila euro al milione.

La legge di bilancio 2019 ha anche innalzato la soglia entro la quale è possibile affidare servizi e forniture senza l’obbligo di ricorrere al mercato elettronico dal precedente limite dei 1.000 euro all’attuale 5.000 euro. Entro detto limite è anche ammessa la deroga all’obbligo di utilizzo delle comunicazioni elettroniche imposto dall’art. 40 del Codice a decorrere dallo scorso 18 ottobre.

6. Le altre novità introdotte dalla Legge di bilancio 2019 in tema di procedure sotto soglia

Come accennato in premessa, merita di essere evidenziata anche la novità introdotta dal comma 130 dell’art. 1 della L. n. 145[7]: si tratta dell’innalzamento della soglia entro la quale è possibile affidare servizi e forniture (in questo caso i lavori sono esclusi) senza l’obbligo di ricorrere al mercato elettronico dal precedente limite dei 1.000 euro all’attuale 5.000 euro. La ratio del legislatore sembra essere, anche in questo caso, quella di semplificare le procedure dei microaffidamenti ed accelerarne lo svolgimento, partendo evidentemente dal presupposto – per lo più fondato – che specialmente le piccole stazioni appaltanti, il cui numero di affidamenti entro la suddetta soglia è sicuramente elevato, abbiano trovato difficoltà ad adeguarsi sotto il profilo tecnologico e di competenze specialistiche all’obbligo di utilizzo dei mercati elettronici. Tanto più che detto obbligo è stato generalizzato a decorrere dal 18 ottobre scorso, momento dal quale è entrato pienamente in vigore l’art. 40 del Codice[8].     

Si ritiene che, perché vi sia coerenza tra le varie disposizioni dell’ordinamento, il limite al di sotto del quale non scatti l’obbligo delle comunicazioni elettroniche di cui all’art. 40 del Codice salga automaticamente a 5.000 euro. A sostegno di tale conclusione si pone un’interpretazione sistematica del combinato disposto dell’art. 1, comma 450 della L. n. 296/2006, così modificato, e l’art. 40, come interpretato dal Presidente dell’ANAC con proprio comunicato del 12.11.2018, il quale così si esprime: <<è stato chiesto se, in relazione alla disposizione recata dall’art. 40, co. 2 del Codice, sia consentito, per gli affidamenti infra 1.000 euro, procedere senza utilizzare mezzi telematici, in attuazione di quanto previsto dall’art. 1, co. 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296. L’Autorità ritiene che, per gli acquisti infra 1.000 euro, permanga la possibilità di procedere senza l’acquisizione di comunicazioni telematiche, in forza della disposizione normativa da ultimo citata, non abrogata a seguito dell’emanazione del Codice dei contratti pubblici>>.

Posto che, lungi dall’abrogare la norma di cui al comma 450 citato, la legge di bilancio 2019 si limita ad innalzarne le soglie di applicazione, confermandone implicitamente la piena operatività, può pacificamente concludersi che, proprio in forza di tale disposizione così modificata, l’obbligo di procedere senza l’acquisizione di comunicazioni telematiche non sussista per gli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro.

La modifica normativa in esame, a parere di chi scrive, appare opportuna in quanto rende la norma coerente con la disciplina delle verifiche sul possesso dei requisiti degli affidatari. Come infatti specificato dalle Linee guida ANAC n. 4, fino ai 5.000 euro è sufficiente che la stazione appaltante, oltre a poter adottare una determina a contrarre in forma semplificata anche nelle motivazioni, possa limitarsi a verificare la regolarità contributiva dell’affidatario mediante il DURC, l’assenza di annotazioni a suo carico sul Casellario ANAC e chieda il rilascio di un’autodichiarazione sul possesso dei requisiti per la partecipazione. L’allineamento delle soglie rende quindi più coerente l’intero sistema e comporta una reale semplificazione delle procedure previste per i microaffidamenti.

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[1] Previsione contenuta nell’art. 1, comma 450 della L. 27 dicembre 2006, n. 296.

[2] Art. 93, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016: <<Nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie di cui al presente articolo>>.

[3] Art. 103, comma 11, D. lgs. n. 50/2016: <<E’ facoltà dell’amministrazione in casi specifici non richiedere una garanzia per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione>>.

[4] Art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016: <<Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a) (…)>>.

[5] Il decreto correttivo al Codice degli appalti, il D. Lgs. n. 56/2017 ha apportano modifiche proprio agli artt. 36 e 95 del Codice, intervenendo sulla disciplina del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.

[6] Nota n. 84346 del 23.06.2017.

[7] L’art. 1, c. 130 della L. n. 145/2018 ha modificato l’art. 1, c. 450 della L. n. 296/2006.

[8] Art. 40 D. Lgs. n. 50/2016: (Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione). <<1. Le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte da centrali di committenza sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici ai sensi dell’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale.

2. A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici>>.