La estensione ai consorzi stabili dei principi delineati dall’Adunanza plenaria n. 2 del 2022, sulla modifica soggettiva del RTI, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice. Nota a Consiglio di Stato, Sez. V, 7 novembre 2022, n. 9762.

Premessa

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha di recente esteso i principi delineati dall’Adunanza plenaria n. 2 del 2022 anche ai consorzi stabili, ammettendo la sostituzione della consorziata designata dall’appalto – in caso di perdita dei requisiti di partecipazione – con altra consorziata, già indicata in sede di partecipazione tra le consorziate esecutrici.

Interessante è allora ripercorrere i fatti e l’interpretazione estensiva effettuata dalla V Sezione del Consiglio di Stato, che con l’occasione effettua una ricostruzione puntuale degli istituti di riferimento.

1. La fattispecie oggetto di giudizio

La controversia origina nell’ambito di una procedura di gara indetta dall’Agenzia delle Entrate (di seguito per brevità anche “ADE”) per l’affidamento dei: “Servizi di raccolta e recapito della corrispondenza, oltre che dei relativi servizi connessi nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione per la fornitura di servizi postali, servizi di consegna plichi e pacchi tramite corriere e servizi connessi”.

Alla gara, per tutti i lotti di gara, partecipavano due concorrenti di cui un costituendo RTI composto, tra l’altro, da un Consorzio Stabile.

Conclusa la fase di ammissione, l’ADE aggiudicava in via definitiva un lotto di gara al costituendo RTI.

In sede di controlli sul possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 (di seguito anche solo “Codice”) e degli altri requisiti previsti dalla legge di gara, l’ADE rappresentava al costituendo RTI che all’esito delle verifiche sugli adempimenti in materia di contributi previdenziali ed assicurativi era risultata una irregolarità a carico della società, indicata dal Consorzio Stabile parte del RTI, quale consorziata esecutrice. A ciò seguiva la revoca dell’aggiudicazione per fatto sopravvenuto relativo alla consorziata esecutrice risultata irregolare nonché l’incameramento della cauzione provvisoria.

Nel frattempo, il Consorzio Stabile comunicava alla Stazione appaltante di avere estromesso la consorziata divenuta irregolare, chiedendo di poter sostituire quest’ultima con altra consorziata già designata per l’esecuzione in fase di gara. A tale istanza veniva dato riscontro negativo e con provvedimento di riesame, pertanto, veniva confermata la revoca dell’aggiudicazione definitiva.

Il Consorzio Stabile proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. per il Lazio, denunciando, inter alia, la violazione ed errata applicazione dell’art. 80, commi 4 e 6 del Codice, in quanto, in caso di perdita di requisiti in fase di gara di una delle consorziate esecutrici, la Stazione appaltante avrebbe dovuto consentire l’estromissione e/o la sostituzione della consorziata, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016.

Il T.A.R. per il Lazio, con sentenza n. 11549/2021, respingeva le censure di merito e le eccezioni di incostituzionalità e pregiudiziali articolate in giudizio. Avverso la sentenza veniva promosso appello dinanzi al Consiglio di Stato.

• La ricognizione del quadro normativo

Per meglio comprendere la questione va necessariamente considerato il contesto normativo, che nella sentenza trova una puntuale ricostruzione.

L’introduzione dell’istituto del consorzio stabile nel nostro ordinamento risale all’art. 10, comma 1, lett. c), L. 10 febbraio 1994, n. 109 e costituisce il risultato di un percorso di tipizzazione normativa del fenomeno della cooperazione tra imprese nell’esecuzione di commesse pubbliche, che ha visto nel tempo il riconoscimento delle associazioni temporanee di imprese e dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro regolati dalla l. 25 giugno 1909, n. 422, con l’art. 20, l. 8 agosto 1977, n. 584, e la disciplina dei consorzi ordinari, con l. 17 febbraio 1987, n. 80.

I consorzi stabili sono quei consorzi costituiti da almeno tre imprese che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a 5 anni, istituendo a tale fine una comune struttura di impresa. I consorzi stabili sono costituiti in funzione di un numero potenzialmente illimitato di operazioni e si differenziano dai consorzi ordinari, nella misura in cui i consorzi ordinari nascono e cessano – al pari dei raggruppamenti temporanei di impresa – in vista di un’unica operazione.

L’istituto, secondo una attenta dottrina, costituisce una evoluzione della figura tradizionale disciplina dagli artt. 2602 ss. c.c. e si colloca in una posizione intermedia fra le associazioni temporanee e gli organismi societari risultanti dalla fusione di imprese.

Il consorzio stabile, pertanto, rappresenta una particolare categoria dei consorzi disciplinati dal codice civile ed è soggetto sia alla disciplina generale dettata dallo stesso codice civile, sia a quella speciale dettata dal Codice dei contratti pubblici.

Si tratta, quindi, di un istituto che si colloca nel più ampio fenomeno della partecipazione aggregata alle procedure di evidenza pubblica, secondo i principi del favor partecipationis e della neutralità delle forme giuridiche dei soggetti partecipanti alla procedura di gara, disciplinati e regolamentati dalla legislazione prima comunitaria e poi eurounitaria.

Quanto alla disciplina di dettaglio, l’art. 45, comma 2, lett. c) del Codice dispone che rientrano nella definizione di operatori economici, tra l’altro, proprio i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615 ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili, come si diceva, sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tale fine una comune struttura di impresa.

Il comma 7 bis del medesimo articolo stabilisce che è consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 e per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui al suddetto comma 2, lettera c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata.

Il comma 17, precisa che: “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”.

Il comma 18, prevede, altresì, che “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrazione, amministrativa controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purchè questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

Ed infine, il comma 19 bis del medesimo articolo dispone che “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e)”, mentre il comma 19 ter precisa: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

• Le questioni giuridiche oggetto della controversia

Le questioni giuridiche prospettate, in ordine alle quali il Consiglio di Stato è stato chiamato a pronunciarsi, possono essere sostanzialmente così sintetizzate:

 a) se sia legittima, ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter del d.lgs. n. 50/2016, l’estromissione di una consorziata per sopravvenuta perdita, in corso di gara, dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 (nella specie, sopravvenuta perdita di regolarità contributiva), da quest’ultima posseduti alla data di presentazione dell’offerta;

b) se sia consentito, come ritiene il Consorzio Stabile (appellante), ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter, del d.lgs. n. 50/2016, estromettere la consorziata designata dall’appalto, divenuta priva dei requisiti, e provvedere alla sostituzione della medesima con altra consorziata, già designata in sede di partecipazione alla gara.

Il tutto tenuto conto che recentemente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2/2022, ha affermato il seguente principio di diritto: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara”.

Il principio espresso dalla Plenaria n. 2/2022 può (o meno) estendersi anche ai consorzi stabili?

La questione verteva, dunque, sulla portata applicativa del suddetto indirizzo interpretativo e quindi, se, il principio espresso dalla Plenaria n. 2/2022, potesse (o meno) estendersi anche consorzi stabili, stante la peculiare natura giuridica e la indiscussa distinzione tra i requisiti di partecipazione alle gare pubbliche dei consorzi stabili e dei consorzi ordinari.

• La pronuncia del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, come si è anticipato, ha ritenuto applicabile l’indirizzo recentemente espresso dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 2 del 2022 e, quindi, ha affermato la sostituibilità della consorziata designata dall’appalto con altra consorziata, già indicata in sede di partecipazione tra le consorziate esecutrici.

E ciò anche in considerazione del fatto che la Plenaria con la predetta pronuncia ha interpretato la legge, secondo una lettura costituzionalmente orientata di norme sostanziali (e non processuali) ed in linea con i principi consolidati espressi dalla giurisprudenza dell’Unione europea.

L’applicazione retroattiva dei principi di cui alla Plenaria n. 2/2022.

Nel fare ciò, il Consiglio di Stato ha, in primo luogo, respinto la tesi dell’inapplicabilità dei principi della Plenaria alla fattispecie, in quanto sopravvenuti rispetto al tempo della determinazione della Stazione Appaltante. E ciò in forza dell’indirizzo espresso dalle Sezioni Unite della Cassazione nella nota sentenza 11 luglio 2011, n. 15144, secondo cui il ribaltamento giurisprudenziale avente ad oggetto una norma sostanziale è dotato di efficacia retroattiva (mentre può discutersi dei rimedi attuabili a tutela del legittimo affidamento quando il mutamento giurisprudenziale imprevedibile ed inaspettato abbia ad oggetto l’interpretazione di una norma processuale).

I principi espressi dalla Plenaria n. 2/2022 hanno ad oggetto l’interpretazione di una norma sostanziale e hanno effetti retroattivi, non sussistendo alcuna limitazione all’efficacia retroattiva dell’overulling.

Di conseguenza, non è giustificata né giustificabile una limitazione all’efficacia retroattiva della prospective overruling. Deve infatti, nel contemperamento di interessi, darsi prevalenza all’interesse dell’operatore economico che riceve un immediato vantaggio dai chiarimenti offerti dall’Adunanza Plenaria – e che quindi, in un certo senso, avrebbe ‘diritto al mutamento’ -, atteso che in senso contrario, quest’ultimo verrebbe irragionevolmente pregiudicato dall’artificioso differimento della vigenza della nuova regola giurisprudenziale.

Ne consegue che, laddove si verifichi tale ipotesi, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. 241/1990 e all’art. 4 del Codice dei Contratti pubblici, è tenuta ad interpellare il consorzio stabile, se questo non abbia già manifestato la propria volontà in ordine alla possibilità di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate dall’appalto.

Il Consiglio di Stato giunge dunque all’affermazione dei suddetti principi ripercorrendo rigorosamente l’istituto e l’interpretazione formatasi via via in seno alla giurisprudenza amministrativa.

Non pare dunque inutile ripercorrere il poderoso iter motivazionale che sorregge la decisione in commento.

La qualifica del consorzio stabile. Secondo la prevalente giurisprudenza, i consorzi stabili sono – secondo i dettami dell’articolo 45 sopra citato – aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto. Sono operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964).

Il criterio del cumulo alla rinfusa. Siffatto criterio costituisce un approdo pacifico della giurisprudenza e consiste nella possibilità per i consorzi stabili di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, con conseguente necessaria la verifica della effettiva esistenza in capo ai singoli consorziati dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis (Cons. Stato, Ad.Plen. 18 marzo 2021, n. 5). L’art. 47, comma 1, del Codice, infatti, prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti dai consorzi in proprio, anche se il comma 1 prevede la possibilità del cumulo, ma ciò vale solo per i requisiti relativi alla disponibilità dell’attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo.

L’elemento qualificante e teleologico del consorzio stabile. La struttura comune di impresa è ciò che qualifica i consorzi stabili, essa è da intendersi quale “azienda consortile” – intesa nel senso civilistico di “complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”- utile ad eseguire in proprio, che opera senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate in funzione delle prestazioni affidate a mezzo del contratto (cfr. Adunanza Plenaria 18 marzo 2021, n. 5; Cons. Stato, sez. III, 4.2.2019, n. 865), ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2.5.2017, n. 1984; Cons. Stato, sez. V, 17.1.2018, n. 276).

Differenze rispetto ai raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari. Il consorzio stabile è un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicché unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio, con la conseguenza che i requisiti speciali di idoneità tecnica e finanziaria devono essere da esso comprovati con il cumulo dei requisiti delle singole consorziate e non solo di quelli delle imprese per le quali il consorzio dichiari di concorrere.

Il ragionamento del Consiglio di Stato si sofferma dunque sul differente trattamento normativo in merito al possesso dei requisiti tra le tipologie di partecipazione plurisoggettiva che riflette nella differente disciplina applicabile in tema di modifica soggettiva.

Il rilievo secondo cui “i requisiti speciali di idoneità tecnica e finanziaria devono essere da esso comprovati con il cumulo dei requisiti delle singole consorziate e non solo di quelli delle imprese per le quali il consorzio dichiari di concorrere” è il perno, in altri termini, della questione delle modifiche soggettive della struttura del consorzio stabile in sede di gara, dal momento che la questione stessa, secondo il Collegio, “sembra sfumare se si riflette sul fatto che l’amministrazione appaltante ha un unico interlocutore nella procedura di gara, sebbene espressione di una realtà plurisoggettiva”.

Il Collegio ha quindi ritenuto che le differenze tra consorzi stabili e consorzi ordinari e i raggruppamenti temporanei di imprese non rilevano ai fini della questione di esame, essendo distinzioni (per le quali si rinvia anche alle pronunce del Cons. Stato, sez. III, 4.2.2019, n. 865 e della Corte di Giustizia, sez. IV, 23 dicembre 2009, Serrantoni S.r.l. e Consorzio stabile edili Scrl c. Comune di Milano, in causa C- 376/08) che investono i requisiti di esternalizzazione della partecipazione alle procedure di gara da parte degli operatori giuridici, e non si riferiscono all’evenienza del venire meno dei requisiti di una consorziata designata in corso di gara.

I criteri che hanno ispirato l’approdo ermeneutico che giunge all’applicabilità dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022 anche alle evenienze dei consorzi stabili sono quelli che regolamentano la partecipazione aggregata alle procedure di evidenza pubblica, che a loro volta legittimano la creazione dei consorzi stabili, ossia il favor partecipationis e la “neutralità delle forme giuridiche dei soggetti partecipanti”, come chiariti dalla legislazione eurounitaria. Sono principi che conducono ad una interpretazione del dettato normativo finalizzata ad agevolare la partecipazione delle imprese, nel rispetto della par condicio degli operatori giuridici.

Il principio del favor partecipationis consiste nel realizzare l’ampliamento della platea dei concorrenti che partecipano ad una gara pubblica, costituendo dunque espressione della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti. Ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve, di conseguenza, essere suscettibile di stretta interpretazione.

Il principio della “neutralità delle forme giuridiche”. Non pare allora inutile ricordare che il principio della “neutralità delle forme giuridiche” è stato confermato dagli artt. 19, par.2, della direttiva 2014/24/UE, relative ai settori ordinari, 37, par. 2, della direttiva 2014/25/UE relativa ai settori speciali e 26, par. 2, della direttiva 2014/23/UE, relativa alle concessioni, a mente dei quali i raggruppamenti di operatori economici non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione.

La Plenaria n. 2/2022.

È sulla scorta di tale percorso interpretativo che quindi vengono in rilievo gli approdi a cui è giunta l’Adunanza Plenaria nella sentenza 2/2022 sul tema oggetto della pronuncia, ossia la perdita dei requisiti ex art. 80 del Codice in sede di gara.

La Plenaria, non pare inutile ripetere, ha ritenuto che la modifica del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 citato da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara. A ciò si è giunti tramite un’interpretazione dei commi 17, 18 e 19 ter dell’art. 48 del Codice. La Plenaria ha infatti ritenuto che:

• una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata;
• si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta dal legislatore) speciale fattispecie di culpa in eligendo;
• una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma neppure percepibile, finisce per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contratti pubblici).
• nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbe a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, in quanto, una volta esclusa dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento; né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violato solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato.

Il mutamento della compagine associativa sia in corso di partecipazione.

Il comma 7 bis dell’art. 48 prevede che per i soggetti di cui all’art. 45 comma 2, lett. b) e c) è consentito designare un’impresa esecutrice diversa da quella indicata in sede di gara, anche per fatti o atti sopravvenuti diversi da quelli previsti specificamente dai commi 17, 18 e 19, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata. Relativamente alla possibilità di estromettere determinate imprese in corso di esecuzione ovvero in corso di gara, si sottolinea che i commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche relativamente ai consorzi stabili e ai consorzi di società cooperative di produzione e lavoro e di imprese artigiane, come risulta dal comma 19 bis dell’art. 48.

La ratio del principio dell’immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti e dei consorzi ordinari riposa nell’esigenza di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice una conoscenza piena dei requisiti di idoneità morale, tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dei concorrenti, al fine di scongiurare il rischio che questa verifica venga vanificata o elusa con modificazioni soggettive in corso di gara o di esecuzione del contratto, delle imprese candidate.

Proprio in considerazione delle ragioni anzidette, il metodo di indagine seguito dal Consiglio di Stato ha dato conto anche dell’evoluzione della giurisprudenza in tema di consorzi ordinari, con riferimento al limite del divieto di modifica della composizione del consorzio (ordinario), in fattispecie in cui il consorzio è stato escluso da una procedura di gara per carenza dei requisiti di partecipazione in capo ad una delle consorziate indicate, per l’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione. In particolare, in passato è stato ritenuto che:

a) è precluso al consorzio la sostituzione del soggetto indicato come esecutore dell’appalto; ammettere la sostituzione successiva della consorziata, in caso di esito negativo della verifica sul possesso dei requisiti generali, significherebbe eludere le finalità sottese alle prescrizioni di gara che richiedono l’indicazione delle consorziate che eseguiranno il servizio e la loro dichiarazione sul possesso dei requisiti generali di partecipazione;

b) è consentita la modifica “in riduzione”, vale a dire l’eliminazione, senza sostituzione, di una delle consorziate, con conseguente esecuzione dell’appalto integralmente dalle altre, a condizione che la modifica della compagine in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie del consorzio e non, invece, per eludere la legge di gara, e, in particolare, per evitare la sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo alla consorziata, che viene meno attraverso l’operazione riduttiva (Adunanza Plenaria 4 maggio 2012, n. 8).

Successivamente la giurisprudenza ha chiarito che la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, in ragione del rapporto organico tra consorziata e consorzio, ma la modifica in riduzione sarebbe consentita alle condizioni “che quelle che restano a farne parte siano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione” (Cons. Stato, n. 2537 del 2018; Sez. V, n. 3507 del 2017), dal momento che la modifica in riduzione della compagine soggettiva di un operatore partecipante alla procedura in forma plurisoggettiva presuppone, pur sempre, il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara alla data di presentazione della domanda.

Diversamente, l’esclusione dell’operatore è, comunque, dovuta per il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per il quale essi devono essere mantenuti senza soluzione di continuità alla data di presentazione della domanda e quella di aggiudicazione, e per tutta la fase di esecuzione in caso di aggiudicazione del contratto (Cons. Stato, n. 2397/2020).

Per tale ragione, il problema dell’accertamento della finalità elusiva dell’esclusione – ovvero se essa risponda ad effettive ragioni organizzative o sia stata effettuata per evitare l’esclusione dalla procedura – può porsi nel caso in cui il soggetto estromesso, consorziata o impresa raggruppata, abbia perduto, medio tempore i requisiti di partecipazione, non certo qualora non li abbia mai avuti, perché, in tal caso, era preclusa sin dall’inizio la sua partecipazione alla procedura di gara, e la riduzione è vicenda successiva della compagine partecipante che risulta del tutto irrilevante per la stazione appaltante.

Da qui la propensione, secondo il Collegio, da parte della giurisprudenza di allargare le maglie in tema di partecipazione, perché, nell’ambito della disciplina dei raggruppamenti e consorzi ordinari, si è visto che l’art. 47, comma 9 del Codice dispensa dall’immodificabilità della compagine soggettiva dei partecipanti al ricorrere delle solo ipotesi indicate ai commi 17 e 18 del medesimo articolo, che riportano le peculiari fattispecie di sostituzione del mandante o del mandatario nei casi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora di tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo, ovvero in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia.

Relativamente ai consorzi stabili, il comma 7 bis dell’art. 48, ad essi espressamente riferito consente, come si diceva, per le stesse ragioni di cui ai commi 17 e 18 (quindi anche perdita dei requisiti ex art. 80), di “designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tal sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

La disposizione va letta in combinato disposto con il comma 19 ter (modifiche soggettive in fase di gara).

Di conseguenza, secondo il Consiglio di Stato, la piana lettura degli articoli è, quindi, in linea con la tesi argomentativa favorevole all’applicabilità dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022 e non può essere ammessa nessuna interpretazione restrittiva, in quanto tale impostazione finirebbe per dare sostanza ad una evidente contraddizione tra situazioni che, al contrario, devono essere analogamente disciplinate, nel senso che per i consorzi stabili sarebbe consentita la sostituzione in fase di gara della mandataria o della mandante e non dell’impresa designata, ancorché tale ultima evenienza potrebbe essere considerata un evento meno significativo nella modifica soggettiva dell’operatore economico.

Invece, le disposizioni richiamate devono essere interpretate nel senso di ammettere anche la sostituzione dell’impresa designata non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara.

Diversamente opinando, si determinerebbe l’effetto irragionevole di creare disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze, riferite ad istituti sotto tale profilo sostanzialmente assimilabili (consorzi stabili, consorzi ordinari e raggruppamenti di imprese), pur se con evidenti differenziazioni.

Resta implicito che in nessun caso la modifica soggettiva possa consentire il subentro di un soggetto privo dei requisiti di partecipazione e di qualificazione.

• Conclusioni

Il Consiglio di Stato ha, in conclusione, ritenuto che, nel caso di specie, era consentita in sede di gara l’estromissione dell’impresa divenuta priva dei requisiti ex art. 80 del Codice, e conseguentemente possibile la sostituzione della consorziata designata con altra impresa in possesso dei requisiti di partecipazione e di quelli di qualificazione per l’esecuzione dei lavori, indicati dalla lex specialis.

E ciò sulla scorta della considerazione che il dettato normativo non consente un diverso indirizzo, anche in ragione degli arresti della giurisprudenza amministrativa in tema di requisiti di partecipazione alla gara dei consorzi stabili.

Nella soluzione interpretativa prescelta ciò che appare essere stato dirimente è quanto precisato sulla soggettività individuale del consorzio stabile, dotato di autonoma personalità giuridica, espressione di una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, con dimensione organizzativa propria e con autonoma struttura a rilevanza esterna, la quale non osta, anzi suggerisce la regolamentazione della vicenda secondo i criteri individuati dall’Adunanza Plenaria.

Tanto durante lo svolgimento della procedura di gara, quanto durante l’esecuzione del contratto, l’unica controparte della stazione appaltante è il consorzio stabile nel suo complesso nell’ambito del quale, a differenza degli RTI, i rapporti con le imprese consorziate e le imprese esecutrici si risolvono in rapporti interorganici, che non hanno alcuna rilevanza all’esterno nei confronti della stazione appaltante.

La soluzione interpretativa delineata non confligge con la perdurante validità del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti, affermato dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 8/2015, né con il più generale principio di immodificabilità soggettiva del concorrente. Anzi tale soluzione è idonea a soddisfare sia il principio del favor partecipationis, sia quello della certezza dei requisiti che debbono ricorrere affinché un determinato soggetto giuridico possa legittimamente concorrere per l’aggiudicazione di un contratto di lavori, servizi e forniture.