La documentazione antimafia: Scheda operativa

Sommario:

1) Il quadro riepilogativo della normativa.

2) D.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 modificato dal d.lgs. n. 153/2014 (previsione Banca Dati).

3) Il DPCM n. 193/2014: Banca dati Nazionale Unica in vigore da 22/01/2015.

4) Il D.L. 24 giugno 2014 n. 90 “Sblocca-Italia” conv. Legge 11 agosto 2014 n. 114 – art. 32.

5) Le white list secondo l’atto di segnalazione ANAC 21.01.2015 n. 1.

Introduzione

Nel caotico panorama della normativa antimafia, un punto di riferimento importante può essere rinvenuto nel c.d. “Codice Antimafia”, rappresentato dal d.lgs. n. 159/2011.

Esso rappresenta, infatti, una schematizzazione utile per l’interprete, considerato il necessario coordinamento binario, in parallelo, al sistema dell’AVCPass. Ciononostante, si auspica che tanto dal punto di vista della normativa antimafia, quanto da quello dell’AVCPass, possa aver luogo un momento di sintesi, mediante interrogazioni univoche promosse dalle stazioni appaltanti, elaborate poi da un unico soggetto, nell’ottica della semplificazione ed efficienza tanto decantata nella normativa.

La normativa di riferimento di ultima generazione è rappresentata dal d.lgs. n. 159/2011, così come emerge dalle ultime modifiche, entrate in vigore il 26 novembre scorso, in particolare il Libro II rubricato “Nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia”.

Le variazioni più importanti riguardano: l’introduzione della Banca dati nazionale unica e la documentazione antimafia, in particolare ci si riferisce alla specificazione dei soggetti a cui la documentazione deve riferirsi, ai termini e all’autorità che la rilascia.

Il DPCM del 30 ottobre 2014 n. 193 si occupa delle modalità di funzionamento, accesso, consultazione e collegamento con il CED (Centro Elaborazione Dati). Infine, particolarmente interessanti sono i rapporti che intercorrono tra art. 94 del Codice Antimafia e art 32, comma 10 del decreto c.d. “Sblocca Italia”.

Quella che segue costituisce una scheda analitica relativa a ciò che può essere utile alle pubbliche amministrazioni per la stipulazione del contratto. Lo scopo è quello di sgombrare il campo da eventuali equivoci che possano scaturire dalla ricognizione della normativa relativa a tale materia. Si è scelta, infatti, una forma semplificata, schematizzata, per rendere più facile la ricostruzione degli adempimenti prescritti dalla normativa stessa.

1) Il quadro riepilogativo della normativa antimafia

La normativa antimafia oggi è costituita da:

1. D.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 modificato dal d.lgs. n. 153/2014 (Libro II);
2. DPCM 30 ottobre 2014 n. 193;
3. D.L. 24 giugno 2014 n. 90 “Sblocca-Italia” conv. Legge 11 agosto 2014 n. 114.

2) D.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 modificato dal d.lgs. n. 153/2014 (previsione Banca Dati)

Venendo al decreto, gli articoli di maggiore interesse colpiti dalla recente modifica risultano essere:

Art. 82 introduzione di “banca dati nazionale unica”.

Art. 83 Ambito di applicazione della documentazione antimafia:

1. Presupposti oggettivi del controllo antimafia: Le stazioni appaltanti, rappresentate da pubbliche amministrazioni, enti pubblici, enti e aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico, società o imprese controllate dallo Stato o da altro ente pubblico e i concessionari di opere pubbliche, devono acquisire la documentazione antimafia, prevista dall’art. 84, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici.
2. DEROGHE: La documentazione non è richiesta:

  a) per i rapporti fra i soggetti pubblici di cui al comma 1 art.83;

  b) per i rapporti fra i soggetti pubblici di cui alla lettera a) ed altri soggetti, anche privati, i cui organi rappresentativi e  quelli aventi funzioni di amministrazione e di controllo sono sottoposti, per disposizione di legge o di regolamento, alla verifica di particolari  requisiti di onorabilità tali  da escludere la sussistenza di una delle cause di sospensione, di  decadenza o di divieto di cui all’art. 67;

 c) per il rilascio o rinnovo delle autorizzazioni o licenze  di polizia di competenza delle autorità nazionali e provinciali di pubblica sicurezza;

  d) per la stipulazione o approvazione di contratti e per la concessione di erogazioni a favore di chi esercita attività agricole o professionali, non organizzate  in forma di impresa, nonché a favore di chi  esercita  attività artigiana in forma di impresa individuale e attività di lavoro autonomo anche intellettuale in forma individuale;

  e) per i provvedimenti gli atti, i contratti e le erogazioni il cui valore complessivo non supera i 150.000 euro.

Art. 84 DEFINIZIONI:

• Comunicazione antimafia: è un provvedimento privo di discrezionalità in quanto espressione di un potere vincolato e tendente al mero riscontro della sussistenza o meno delle cause di sospensione, decadenza o divieto previste dall’art. 67.
• Informazione antimafia: consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67, nonchè, fatto salvo quanto previsto  dall’articolo 91, comma 6, nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi  delle società  o imprese interessate indicati nel comma 4.
• Informazione antimafia interdittiva: è causa di una incapacità legale speciale, riguardante l’impossibilità di contrarre con la Pubblica Amministrazione e gli altri soggetti indicati dall’art. 83. Nel caso in cui l’informazione interdittiva sopraggiunga, la stazione appaltante è obbligata a risolvere il contratto,  salvo i casi in cui l’opera sia già in fase di ultimazione ovvero la fornitura o il servizio siano indispensabili per il perseguimento del pubblico interesse (e l’appaltatore non sia facilmente sostituibile).

Art. 85 Soggetti sottoposti a controllo antimafia:

• Imprese individuali: la documentazione deve riferirsi al titolare o al direttore tecnico
• Associazioni, imprese, società, consorzi e raggruppamenti temporanei di imprese: deve riferirsi, oltre che al direttore tecnico a:

Associazioni: chi ne ha la rappresentanza legale;

Società di capitali, cooperative, consorzi cooperativi: al legale rappresentante, eventuali altri  componenti l’organo di amministrazione, a ciascuno dei consorziati che nei consorzi e nelle società consortili detenga una partecipazione superiore al 10 per cento oppure detenga una partecipazione inferiore al 10 per cento e che abbia stipulato un patto parasociale riferibile a una partecipazione pari o superiore  al 10 per cento, ed ai soci o consorziati per conto dei quali le società consortili o i consorzi operino in modo esclusivo nei confronti della pubblica amministrazione, al socio di maggioranza o all’unico socio, soci accomandatari, a tutti i soci delle società semplici e in nome collettivo, a chi rappresenta le società sul territorio nazionale.

• L’informazione antimafia deve riferirsi anche ai familiari conviventi (nuovo comma 3)

Art. 86 validità della documentazione antimafia:

• Comunicazione à6 mesi dall’acquisizione (procedimento ex art. 88)
• Informazione à 12 mesi dall’acquisizione (procedimento ex art. 92)
• Introduzione comma 2-bis: Fino all’attivazione della banca dati nazionale unica, la documentazione antimafia, nei termini di validità di cui ai commi 1 e 2, è utilizzabile e produce i suoi effetti anche in altri procedimenti, diversi da quello per  il  quale è stata acquisita, riguardanti i medesimi soggetti.

Art. 87 competenza al rilascio della comunicazione antimafia

Art. 90 competenza al rilascio dell’ informazione antimafia

Nuovi commi 1 e 2:

 1. La comunicazione antimafia è acquisita mediante consultazione della banca dati nazionale unica da parte dei  soggetti di cui all’articolo 97, comma 1, debitamente autorizzati, salvo i casi di cui all’articolo 88, commi 2, 3 e 3-bis.

2. Nei casi di  cui  all’articolo  88,  commi 2, 3 e 3-bis, la comunicazione antimafia è rilasciata:

 a) dal prefetto della provincia in cui le persone fisiche, le imprese, le associazioni o i consorzi risiedono o hanno la sede legale ovvero dal prefetto della provincia in cui è stabilita una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato per le società di cui all’articolo 2508 del codice civile;

b) dal prefetto della provincia in cui i soggetti richiedenti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, hanno sede  per le società costituite all’estero, prive di una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato.

Art. 88 termini per il rilascio della comunicazione antimafia

Art. 92 termini per il rilascio dell’informazione antimafia

• Rilascio immediatamente conseguente alla consultazione della banca dati nazionale unica, quando non emerge la sussistenza di cause di sospensione, decadenza o divieto di cui all’art.67: comunicazione liberatoria;

• Rilevamento di cause di decadenza (o soggetto non censito)

• ulteriori verifiche del prefetto: comunicazione antimafia interdittiva o liberatoria;

• Il prefetto rilascia la comunicazione entro 30 giorni (nuovo comma 4); per le informazioni antimafia, nel caso in cui le verifiche siano di particolare complessità, il prefetto ne da comunicazione senza ritardo all’amministrazione interessata e fornisce le informazioni acquisite nei successivi 45 giorni;

• Decorso il termine si procede, anche in assenza della comunicazione antimafia, previa acquisizione dell’autocertificazione di cui all’articolo 89 MA condizione risolutiva/revoca (nuovo comma 4-bis);

• Revoca e recesso si applicano anche nel caso in cui le cause di sospensione, decadenza o divieto vengano accertate successivamente alla stipula del contratto (nuovo comma 4-ter);

• Sospensione versamento erogazioni fino all’ottenimento della comunicazione liberatoria (nuovo comma 4-quater);

• La comunicazione antimafia interdittiva è comunicata dal prefetto entro 5 giorni dalla sua adozione (nuovo comma 4-quinquies).

Art. 89-bis: accertamento di tentativi di infiltrazione mafiosa in esito  alla richiesta di comunicazione antimafia (nuovo articolo)

Se in esito alle verifiche viene accertata la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, il prefetto adotta un’informazione interdittiva, senza emettere la comunicazione e lo comunica ai soggetti previsti dall’art.83.  L’informazione tiene luogo della comunicazione richiesta.

Quando va chiesta l’informazione antimafia: art. 91

Istituzione di una banca dati nazionale unica artt. da 96 a 99-bis

Nuovo art. 99-bis: in caso di mancato funzionamento della banca dati la comunicazione è sostituita dall’autocertificazione ex art.89

3) Il DPCM n. 193/2014: Banca Dati Nazionale Unica in vigore da 22/01/2015

Il funzionamento a “tuttotondo” della Banca Dati Nazionale Unica:

• Modalità di funzionamento, accesso, consultazione e collegamento con il CED (Centro Elaborazione Dati). Accreditamento delle singole stazioni appaltanti presso le Prefetture.
• Costituita presso il Ministero dell’Interno, Dipartimento per le politiche del personale dell’amministrazione civile e per le risorse strumentali e finanziarie
• Informazione e documentazione antimafia si acquisiscono direttamente dalla Banca Dati da parte dei soggetti legittimati ed autorizzati.
• Competente al rilascio: Prefetto della provincia in cui hanno la sede o la residenza le persone fisiche, le imprese, le associazioni, i consorzi ecc.. (per società costituite all’estero è competente il Prefetto della provincia della stazione appaltante)
• Rilascio comunicazione o informazione entro 30 giorni e possibilità di autocertificazione
• Collegamento con le altre banche dati, con il CED, con la Direzione Investigativa Antimafia (parere garante privacy)
• Richiesta accreditamento da parte della stazione appaltante al Sistema di Certificazione Antimafia (richiesta depositata presso provincia in cui ha sede la SA)
• In caso di malfunzionamenti della banca dati art. 99: sostituzione con autocertificazione ex art. 89 codice antimafia (con condizione risolutiva e garanzia fideiussoria)

4) Il D.L. 24 giugno 2014 n. 90 “Sblocca-Italia” conv. Legge 11 agosto 2014 n. 114 – art. 32

Normative a confronto: interferenza o coordinamento?

Art.32 misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione.

• Ambito di applicazione:
  • procedimenti penali ex artt. da 317 a 322-bis c.p., art. 346-bis c.p., 353 c.p. e 353-bis c.p
  • situazioni anomale e sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali
• Soggetto passivo: impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche,  servizi o forniture ovvero ad un concessionario di lavori pubblici o ad un contraente generale.
• Soggetti attivi:
  • Presidente ANAC à informa  il Procuratore della Repubblica  e propone al Prefetto competente le misure straordinarie da porre in essere;
  • Prefetto competente: accerta i presupposti e provvede. (nel caso del comma 10 il potere di iniziativa del procedimento è sempre del Prefetto)
• Fattispecie a formazione progressiva

• Finalità: assicurare la completa esecuzione delle prestazioni oggetto del contatto pubblico (anche per le imprese colpite da informazione interdittiva antimafia)

à interessi pubblici tutelati:

• Continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali;
  • Salvaguardia dei livelli occupazionali;
  • Integrità dei bilanci pubblici (es. Expo)
• Principio di proporzionalità: graduazione delle misure applicabili in relazione alla gravità della situazione riscontrata
• Elenco misure:
  • rinnovazione degli  organi  sociali  mediante sostituzione del soggetto coinvolto;
  • straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa

esecuzione del contratto di appalto o della concessione (anche in caso di mancata rinnovazione entro il termine di 30 giorni. à gestione di pera di pubblica utilità

• effetti: circoscritti all’esecuzione del contratto
  • assicurare la prosecuzione del contratto in condizioni di legalità e trasparenza: potere conformativo e limitativo della libertà di iniziativa economica per la salvaguardia di interessi pubblici superiori;
  • riorientamento della governance: verifica in concreto.
  • Contabilità separata: patrimonio destinato all’esecuzione della commessa pubblica art. 2447-sexies cc
  • Accantonamento apposito fondo degli utili (comma 7)
• cessazione/revoca in caso di confisca, sequestro o amministrazione giudiziaria dell’impresa nell’ambito di procedimenti penali o per l’applicazione di misure di prevenzione, ovvero l’archiviazione del procedimento.
• Rapporto tra art. 32 e documentazione antimafia:
  • No interferenza: documentazione antimafiaà sicurezza pubblica; effettoà revoca aggiudicazione/risoluzione del contratto
  • Diversi ambiti di applicazione: art 32, comma 10 (dirime il conflitto apparente tra le norme): le misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio dell’impresa trovano applicazione ancorché ricorrano i presupposti di cui all’art. 94, comma 3 del d.lgs. n. 159/2011. Es. il rapporto contrattuale si prosegue in caso di erogazione di servizi essenziali.
• Regola: risoluzione contratto in caso di informativa antimafia, MA possibilità di prosecuzione ex art 32, comma 10 (principio di specialità)
• Presupposti applicativi:
  • Fase esecuzione contrattuale
  • Impresa aggiudicataria
  • (comma 10) impresa aggiudicataria colpita da comunicazione/informazione antimafia che ha iniziato l’esecuzione del contratto
• Il Prefetto ordina la rinnovazione degli organi sociali SOLO se i tentativi di infiltrazione mafiosa sono suscettibili di essere eliminati allontanando i soggetti dalla titolarità degli organi sociali.
• Il Prefetto conforma i poteri dell’amministratore dando indicazioni relative a tempi e modalità di esercizio, stabilisce compenso.

5) Approfondimento

Le white list secondo l’atto di segnalazione ANAC 21.01.2015 n. 1:

Art. 1, comma 52 legge anticorruzione: previsione white list

• COSA: elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di

infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori;

• CHI: Obbligo di consultazione per i soggetti previsti dall’art 83 dlgs 159/2011;
• DOVE: Iscrizione presso la prefettura della provincia in cui ha sede l’impresa;
• COME: presentazione della domanda da parte dell’impresa presso la Prefettura (idonea condizione per l’affidamento del contratto)à iscrizione in white list obbligatoria per chi opera nei settori previsti dall’art.1 comma 53 legge anticorruzione. à Verifiche periodiche circa la sussistenza e perduranza dei requisiti; consultazione telematica da parte delle pubbliche amministrazioni.
• QUANDO: prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici.
• Comma 52 bis: l’iscrizione nell’elenco tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia  liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta.