LA DISCIPLINA DEL SUBAPPALTO NEL REGOLAMENTO

Cenni introduttivi

Prima di esaminare la regolamentazione attuativa del subappalto, delineata dal D.P.R. n. 207/2010, occorre brevemente soffermarsi sul tratto caratterizzante l’istituto.

Com’è noto, il subappalto è sottoposto al regime autorizzatorio previsto dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006, il quale riconduce la valutazione della stazione appaltante, da un lato, all’insussistenza dei divieti stabiliti dalla legge (art. 10, L. n. 575/1965 sulla prevenzione del pericolo di infiltrazioni mafiose; art. 118, comma 9, Cod. contr. pubb. sul “subappalto a cascata”; art. 118, comma 2, Cod. cit. sulla soglia del 30% delle lavorazioni della categoria prevalente; art. 37, comma 9, Cod. cit. sulla soglia del 15% per i lavori di rilevante contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica); per altro verso, all’accertamento della sussistenza delle condizioni cui lo stesso art. 118 subordina l’ammissibilità del subappalto (che la richiesta sia conforme all’indicazione delle prestazioni subappaltabili fornita in sede di offerta, che il subappaltatore sia in possesso dei requisiti di qualificazione, che siano praticati con un minimo di ribasso consentito i medesimi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, etc.)[1].

Per quanto attiene più propriamente alla natura dell’autorizzazione al subappalto, essa, esaurendosi nella mera ricognizione circa le condizioni di ammissibilità di cui al ripetuto art. 118 del Codice (oltre alla non sussistenza dei divieti ex lege), configura un atto dovuto dal quale esulano profili di discrezionalità[2].

Il potere di controllo preventivo così riservato alla stazione appaltante è di rilevanza tale che, secondo la costante giurisprudenza, il ricorso al subappalto non autorizzato rende nullo il relativo contratto e legittima la risoluzione dell’appalto principale anche a prescindere da ulteriori inadempimenti dell’appaltatore[3].

In sintesi, la disciplina anzidetta s’ispira ad un particolare rigore e persegue la finalità di evitare che, conferendo l’esecuzione del contratto aggiudicato all’esito di una gara pubblica ad un soggetto diverso dall’affidatario, in violazione delle regole dettate in tema di subappalto, si vanifichi proprio quell’interesse che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e condotto all’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a realizzare le esigenze di ordine pubblicistico cui l’appalto è preordinato[4].

La dichiarazione di subappalto

Venendo alla regolamentazione di dettaglio introdotta dall’art. 170 del D.P.R. n. 207/2010, il comma terzo anzitutto ribadisce – trattandosi di previsione già esplicitata nell’ambito dell’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 – che all’istanza di autorizzazione al subappalto deve essere acclusa la documentazione prescritta dai commi 2 e 8 del citato art. 118 del Codice[5], con la contestuale precisazione – anch’essa evincibile dal dato testuale dell’art. 118 comma 8 del Codice – secondo cui il termine di trenta giorni per la formazione del silenzio-assenso decorre dalla data di ricevimento della medesima istanza con il relativo corredo documentale.

Con specifico riferimento agli elementi che integrano la domanda autorizzatoria, la giurisprudenza ha fornito utili chiarimenti interpretativi in ordine alla funzione, al contenuto della dichiarazione di subappalto e alle conseguenze derivanti dalla sua eventuale mancanza, irregolarità o incompletezza.

Sotto il primo profilo, è stato evidenziato che la dichiarazione relativa alle opere (servizi o forniture) che il concorrente si riserva di affidare in subappalto non costituisce requisito essenziale per la partecipazione alla gara, essendo solamente finalizzata a consentire di subappaltare certe prestazioni puntualmente indicate[6].

Da tale principio, il giudice amministrativo ha tratto i seguenti corollari:

1) in mancanza della dichiarazione sopra riferita, la conseguenza immediata per il concorrente (che sia risultato aggiudicatario) consiste nell’impossibilità di avvalersi del subappalto;

2) tale considerazione si estende anche alla correttezza della medesima dichiarazione, allorché:

2.a) l’impresa partecipante si limiti a dichiarare genericamente di voler subappaltare tutti i lavori (servizi o forniture) che la legge consente, anziché specificare in modo analitico a quali intenda riferirsi[7] [8];

2.b) il concorrente dichiari di voler affidare un lavoro (servizio o fornitura) in misura superiore a quella consentita ex lege[9]: l’aggiudicazione non viene meno e l’affidamento in subappalto resta nullo per la parte eccedente la percentuale ammessa[10].

In definitiva, la mancanza o l’irregolarità della dichiarazione di subappalto (per genericità o superamento dei limiti percentuali consentiti) non si traduce in un vizio che inficia la validità o l’ammissibilità dell’offerta e, quindi, non determina ex se l’esclusione dalla gara.

Tuttavia, qualora l’impresa partecipante non possegga la qualificazione richiesta dal bando in relazione a determinate opere, l’impossibilità di utilizzare il subappalto per tali opere comporta la mancanza di un requisito soggettivo necessario, con conseguente esclusione dalla gara[11].

Sospensione dei pagamenti all’appaltatore in conseguenza dell’omessa trasmissione delle “fatture quietanziate” relative al rapporto con il subappaltatore

Nel sistema dei pubblici appalti, è di regola l’appaltatore a dover remunerare il subappaltatore delle prestazioni svolte, e a dover dimostrare di avervi provveduto trasmettendo alla stazione appaltante copie delle “fatture quietanziate”.

Il pagamento del subappaltatore direttamente a cura della stazione appaltante, invece, postula un esplicita statuizione in tal senso contenuta nella legge speciale di gara, oppure l’inerenza del subappalto ad una delle categorie di opere speciali indicate dal secondo comma dell’art. 107 del Regolamento[12].

Relativamente all’ipotesi in cui l’onere economico in questione ricada sull’appaltatore e questi non vi adempia, l’art. 118 comma 3 del Codice stabilisce che la stazione appaltante sospende il pagamento dovuto all’appaltatore stesso.

In sostanza, l’appaltatore non potrà pretendere di ricevere quanto spettantegli se non prova (esibendo le “fatture quietanziate”) di avere a propria volta pagato il subappaltatore.

In tale contesto s’inserisce l’ultimo comma dell’art. 170 del Regolamento, il quale dispone con carattere innovativo che “in caso di mancato rispetto da parte dell’esecutore dell’obbligo di cui all’articolo 118, comma 3, del codice, qualora l’esecutore motivi il mancato pagamento con la contestazione della regolarità dei lavori eseguiti dal subappaltatore e sempre che quanto contestato dall’esecutore si accertato dal direttore dei lavori, la stazione appaltante sospende i pagamenti in favore dell’esecutore limitatamente alla quota corrispondente alla prestazione oggetto di contestazione nella misura accertata dal direttore dei lavori”.

Pertanto, nell’ipotesi in cui l’appaltatore giustifichi il mancato pagamento al subappaltatore adducendo profili di inesattezza nell’esecuzione della prestazione da questi dovuta, il direttore dei lavori espleterà le verifiche necessarie; solo qualora accerti la fondatezza dell’eccezione sollevata dall’appaltatore, riscontrando un deficit esecutivo imputabile al subappaltatore, la stazione appaltante disporrà la sospensione del pagamento nei confronti dell’appaltatore non già integralmente, bensì per la sola quota parte che corrisponde all’importo contestato al subappaltatore.

Ribasso dei prezzi praticati al subappaltatore e frazionabilità delle prestazioni subappaltabili

Il comma quarto dell’art. 118 del Codice stabilisce che l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento.

La previsione è giustificata dall’esigenza di evitare che siano affidati in subappalto a prezzi troppo bassi lavorazioni o prestazioni facenti parte del contratto di appalto al fine di assicurarne la corretta esecuzione.

La norma in esame è stata interpretata dalla giurisprudenza nel senso che non osta alla possibilità di subappaltare una delle lavorazioni (es. posa in opera) ricomprese nell’ambito delle prestazioni facenti parte dell’appalto (es. fornitura di materiale e relativa posa in opera).

Si tratta del principio della frazionabilità delle prestazioni subappaltabili, in ordine al quale viene in rilievo la questione concernente l’individuazione della base di computo cui riferire l’anzidetta soglia del venti per cento.

Attingendo alla casistica, si pensi ad un appalto avente ad oggetto la fornitura di conglomerato bituminoso e lavori di pavimentazione stradale: l’appaltatore può affidare in subappalto la sola posa in opera del materiale per la realizzazione della strada, ovvero soltanto una delle lavorazioni ricomprese tra le prestazioni oggetto dei prezzi unitari posti a base di gara, provvedendo direttamente alla fornitura del materiale stesso.

In detta evenienza, tuttavia, attesa la non coincidenza tra il prezzo unitario dell’appalto e quello convenuto in sede di subappalto, il limite del venti per cento dovrà essere riferito al prezzo della singola prestazione subappaltata.

Pertanto, allo scopo di verificare il rispetto del suddetto limite di ribasso, sarà necessario scomporre il prezzo unitario delle singole lavorazioni, indicare il prezzo unitario della prestazione da subappaltare e calcolare il limite del venti per cento su quest’ultima[13].

In questa prospettiva si colloca anche il comma 6 dell’art. 170 del Regolamento, il quale nel definire la nozione di cottimo, precisa che esso consiste “nell’affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad impresa subappaltatrice in possesso dell’attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all’importo totale dei lavori affidati e non all’importo del contratto, che può risultare inferiore per effetto della eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, apparecchiature e mezzi d’opera da parte dell’esecutore”.

La disposizione, prevedendo la possibilità che i materiali, le apparecchiature e i mezzi d’opera siano forniti direttamente dall’appaltatore, ammette quindi il subappalto di una soltanto delle lavorazioni ricomprese tra le prestazioni oggetto dell’appalto.

Al contempo, viene introdotta una regola innovativa, così articolata:

– nell’importo totale dei lavori subappaltati rientra anche il valore della fornitura dell’appaltatore (materiali, apparecchiature, mezzi d’opera);

– la qualificazione del subappaltatore deve infatti essere verificata in relazione all’importo totale dei lavori subappaltati (comprensivi per l’appunto del valore della fornitura dell’appaltatore).

Per quanto concerne il controllo sul ribasso dei prezzi praticati all’appaltatore, viene in rilievo l’art. 148, comma 4, lett. c, del Regolamento, il quale demanda il relativo incombente al direttore dei lavori, gravandolo, in caso di riscontrata violazione dell’art. 118, comma 4, del Codice, dell’onere di segnalazione nei confronti del responsabile del procedimento.

Divieto del “subappalto a cascata”

Il comma 11 (seconda parte) dell’art. 118 del Codice esclude che l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto possa formare oggetto di ulteriore subappalto.

La norma enuncia il principio generale insito nel divieto di “subappalto a cascata”, nel senso che il subappaltatore non può subappaltare a propria volta le prestazioni.

A detto principio si contrappone l’eccezione contemplata dal medesimo comma 11 dell’art. 118, la cui portata applicativa è circoscritta alla fornitura con posa in opera di impianti e strutture speciali da individuare con il Regolamento.

L’art. 170, comma 2 del D.P.R. n. 170/2010 ha dato attuazione a tale previsione, qualificando gli impianti e le opere speciali che legittimano la deroga al divieto di “subappalto a cascata” mediante espresso richiamo all’elenco di cui all’art. 107, comma 2, lett. f), g), m), o) e p) del medesimo Regolamento.

Trattasi delle seguenti strutture, opere ed impianti speciali, contraddistinti con l’acronimo OS nell’allegato A al Regolamento:

OS 4 – impianti elettromeccanici trasportatori;

OS 5 – impianti pneumatici e antintrusione;

OS 13 – strutture prefabbricate in cemento armato;

OS 18A – componenti strutturali in acciaio;

OS 18B – componenti per facciate continue.

La disciplina è completata dal rilievo secondo cui il “subappalto a cascata” è ammesso per la sola attività di posa in opera, con riferimento non solo alla figura del subappaltatore, ma anche – innovativamente – a quella dell’esecutore dell’appalto.

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[1] La disciplina dell’art. 118 del Codice è intesa dalla giurisprudenza nel senso che essa pone i limiti massimi di ammissibilità del subappalto, ma non quelli minimi che rientrano nella discrezionalità della stazione appaltante. Pertanto, l’art. 118 non impedisce di prevedere nel bando di gara ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto, sindacabili secondo i canoni della logicità e ragionevolezza, avuto riguardo al contenuto e alla complessità dell’opera (T.A.R. Lazio, sez. III, 22 febbraio 2011, n. 1678).

[2] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 7 settembre 2010, n. 32132; idem, 8 settembre 2010, n. 32140.

[3] Tra le tante: T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 20 aprile 2010, n. 2026; cfr. anche Cass., sez. I, 21 giugno 2000, n. 8421. E’ quindi opportuno che nello schema di contratto relativo all’appalto principale sia inserita la clausola del seguente tenore: “L’omessa segnalazione alla stazione appaltante del rapporto di subappalto, in violazione delle formalità prescritte dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163 del 2006, giustifica la risoluzione del presente contratto, anche a prescindere dagli ulteriori inadempimenti contestati all’appaltatore.”

[4] Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 2010, n. 1713.

[5] Specifica dichiarazione delle opere, servizi o forniture da subappaltare resa in sede di offerta, contratto di subappalto, certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione in relazione alla prestazione subappaltata, dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti di ordine generale, tra cui la non sussistenza dei divieti previsti dalla L. n. 575/1965, dichiarazione dell’affidatario dell’appalto circa la ricorrenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’art. 2359 del codice civile con il titolare del subappalto.

[6] Per tutte: T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 2 maggio 2008, n. 499.

[7] T.A.R. Sardegna, sez. I, 27 settembre 2007, n. 1764.

[8] Al riguardo, si evidenzia che la possibilità di avvalersi del subappalto è preclusa da una dichiarazione generica, che non  specifichi le prestazioni da subappaltare, non già dall’omessa indicazione del subappaltatore che è rimandata al momento della costituzione del rapporto contrattuale di subappalto: T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 4 giugno 2009, n. 541.

[9] L’art. 170, comma 1, D.P.R. n. 207/2010 conferma la previgente disposizione regolamentare (art. 141, comma 1, D.P.R. n. 554/1999) secondo cui  la percentuale dei lavori della categoria prevalente subappaltabile è stabilita nella misura del trenta per cento dell’importo della categoria. La novità discende dall’aggiunta della previsione secondo cui l’importo della categoria prevalente è “calcolato con riferimento al prezzo del contratto di appalto”. Si rammenta inoltre che, ai sensi dell’art. 37 comma 11 del Codice, qualora una delle categorie di opere speciali elencate nell’art. 107 comma 2 del Regolamento ecceda del quindici per cento l’importo totale dei lavori, il subappalto è ammesso nei soli limiti del trenta per cento della categoria medesima.

[10] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, quater, 29 aprile 2009, n. 4401.

[11] Giurisprudenza costante: T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 2 maggio 2008, n. 499, cit.; T.A.R. Sardegna, sez. I, 27 settembre 2007, n. 1764; Cons. Stato, sez.. V, 23 giugno 1999, n. 438.

[12] Cfr. combinato disposto di cui agli artt. 37 comma 11 e 118 comma 3 (ultimo periodo) del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 107 comma 2 del D.P.R. n. 207/2010.

[13] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 7 settembre 2010, n. 32132; idem, 8 settembre 2010, n. 32140, cit.