La disciplina del subappalto dopo il «Decreto Semplificazioni» (D.L. 77/2021)

Premesse

Le misure introdotte dal D.L. n. 77/2021 (c.d. Decreto semplificazioni), convertito in L. 29/7/2021, n. 108, in funzione di semplificazione e governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza, hanno interessato anche la materia degli appalti pubblici.

L’art. 49 del decreto, in particolare, modifica la disciplina del subappalto dettata dall’art. 105 del D.Lgs. 50/2016, ampliando di fatto l’ambito applicativo dell’istituto nel tentativo di superare i vari rilievi mossi dalla Commissione e dalla Corte di giustizia europea allo Stato italiano.

L’intervento legislativo si è, inoltre, fatto portatore di esigenze di tutela sociale del lavoro, introducendo misure rilevanti anche sul piano del regime economico e normativo e della contrattazione collettiva nazionale applicabile al personale del subappaltatore.

1. L’obbligo di esecuzione diretta delle prestazioni

La disposizione al centro delle modifiche è l’art. 105 del D.Lgs. 5072016 («Codice»). Il decreto interviene sin dal comma 1 dell’articolo citato, il cui testo originario prevedeva: «I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità. E’ ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.».

L’art. 49 del Decreto prevede invece la seguente formulazione: «A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. E’ ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.».

In altri termini, pur ammettendosi il subappalto, si stabilisce il principio generale per cui l’affidamento a terzi dell’integrale esecuzione dell’appalto è sanzionata con la nullità del relativo contratto: tale ipotesi comprenderebbe la cessione del contratto, il subappalto, compreso quello cd. «qualificato», nonché ogni possibile forma di avvalimento integrale di tipo esecutivo, con esclusione dei casi in cui un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto disciplinati all’art. 106, comma 1, lett. d) del Codice[1]. Il comma 1 dell’art. 105 cit. stabilisce quindi che non possa essere subappaltata, a pena di nullità, la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera.

Non si può non notare come la norma menzioni al plurale le «lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti», sebbene il Codice disciplinila categoria prevalente all’art. 3, comma 1, lett. oo-bis) quale categoria di lavori, generale o specializzata, di importo più elevato fra le categorie costituenti l’intervento e indicate nei documenti di gara. La formulazione ha generato qualche incertezza interpretativa: si è ritenuto che non sia consentito accorpare più categorie di lavori al  fine di delimitare gli affidamenti in subappalto[2]. Al contempo si è ritenuto che l’utilizzo dell’espressione plurale di categorie prevalenti avverrebbe in senso a-tecnico sicchè dovrebbero ritenersi rientranti nel concetto delle categorie prevalenti non solo naturalmente la categoria prevalente di cui all’art. 3 cit., ma anche tutte le altre categorie che compongono l’appalto, superiori singolarmente al 10%[3].

Al successivo comma 2 del cit. art. 105 – con una disposizione del tutto nuova – il Decreto in esame introduce poi l’obbligo alle stazioni appaltanti, a partire dal 1/11/2021, di indicare nei documenti di gara quelle che sono le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto che dovranno essere eseguite direttamente a cura dell’aggiudicatario, indicazione che farà seguito ad una adeguata motivazione contenuta nella  determina a contrarre e all’eventuale parere rilasciato dalle Prefetture competenti.

L’individuazione delle prestazioni che dovranno essere necessariamente eseguite dall’aggiudicatario dovrà essere effettuata dalla stazione appaltante in considerazione di specifici elementi menzionati dallo stesso art. 49 cit.:

– delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11 (ove si prevede il divieto di avvalimento in caso di opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali);

– dell’esigenza di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni da effettuare. D’altra parte, tale esigenza può ritenersi soddisfatta, in base all’art. 47 del D.L. n. 77/2021, e l’esclusiva esecuzione dei lavori in capo all’aggiudicatario può venire meno, nel caso in cui i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’art. 1 della l. 190/2012 (cd. white list) ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori ex art. 30 del D.L. n. 189/2016.

In altri termini, con la nuova formulazione del comma 2, il legislatore suggerisce alle stazioni appaltanti gli elementi da porre a base di una eventuale determina di autorizzazione ovvero di diniego del subappalto, argomentando proprio dai concetti ed elementi forniti dall’art. 49 quali le caratteristiche dell’appalto, la complessità delle prestazioni e dei controlli, la tutela del lavoro, il rischio di infiltrazioni criminali.

«A partire dal 1/11/2021 le stazioni appaltanti devono indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni che dovranno essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario, indicazione basata su i) determina a contrarre adeguatamente motivata ed ii) eventuale parere della Prefettura.»

2.   Il limite quantitativo massimo di ricorso al subappalto

Le modifiche apportate dall’art. 49 del D.L. 77/2021 – si legge nella Relazione illustrativa – sono espressamente rivolte alla soluzione di alcune criticità evidenziate dalla Commissione europea con la procedura di infrazione n. 2018/2273 del 24 gennaio/27 novembre 2019, oltreché dalle sentenze della Corte europea[4].

A livello europeo, infatti, non è risultata conforme alle direttive sugli appalti pubblici la disposizione contenuta nell’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016 sul subappalto, nella parte in cui pone un limite percentuale fisso e predeterminato ex lege al ricorso a tale istituto. L’art. 105 difatti prevedeva che il subappalto non potesse superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Il limite del 30% era stato peraltro successivamente elevato a 40% fino al 31/5/2021 dall’art. 1, comma 18, secondo periodo, della L. n. 55/2019 e dell’art. 13, comma 2, lett. c), L. n. 21/2021.

Secondo la Commissione e la Corte europea, è incompatibile con le direttive appalti la normativa nazionale che impone un limite al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità degli eventuali subappaltatori e il carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe.

Del resto la giurisprudenza europea si è mostrata favorevole a porre limitazioni all’utilizzo del subappalto in pochissimi casi, e per determinate finalità quali, ad esempio, il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici; in questo caso si è in presenza di un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

Nelle direttive UE in tema di appalti pubblici non vi sono, del resto, disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, esse si basano sul principio di massima partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) alle pubbliche gare e il subappalto è per l’appunto uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto.

Sulla materia è intervenuta anche l’Autorità garante della concorrenza e del mercato che, con segnalazione del 4/11/2020, ha invitato ad una modifica normativa volta ad eliminare la previsione della soglia massima di affidamento subappaltabile.

A rimuovere tali criticità interviene l’art. 49 del D.L. 77/2021 le cui modifiche all’art. 105 del Codice degli appalti pubblici («Codice») incidono, in primo luogo, sul limite massimo entro cui è ammesso per legge il ricorso a tale istituto.

Con il nuovo D.L. si stabilisce che:

a) dal 1/11/2021 il limite percentuale per il subappalto viene eliminato;

b) in deroga all’articolo 105, commi 2 e 5, cit., dal 1/6/2021 fino al 31/10/2021 il subappalto non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. E’ soppresso di conseguenza l’articolo 1, comma 18, del D.L. 18 aprile 2019, n.  32, convertito in L. n. 55/2019 ai sensi della quale il subappalto non può superare il limite del 40% ed è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara;

c) a decorrere dal 31/10/2021 verrà abrogato il comma 5 dell’art. 105 sulle categorie superspecializzate, secondo cui: «Per le opere di cui all’art. 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il limite del 30% dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso.»; di conseguenza, fino alla suddetta deadline, anche al subappalto per queste categorie si applica il limite del 50% dell’importo complessivo del contratto.

Una volta rimosso il limite del 50%, dal prossimo novembre il tetto massimo di ricorso al subappalto sarà individuato in via di fatto e caso per caso da ciascuna stazione appaltante, determinando, con precisa e adeguata motivazione, le quote, le prestazioni o le lavorazioni escluse dal subappalto ai sensi del comma 2 dell’art. 105, sopra visto. E’ indubbio che tale valutazione da un lato impegni operativamente le stazioni appaltanti; dall’altro apra spazio ad ampi poteri discrezionali nella definizione dell’ambito di azione dell’istituto.

A ciò si aggiunga l’incertezza sulla efficacia temporale delle disposizioni sopra citate con riguardo alle procedure di gara in corso alla data di entrata in vigore del decreto.

«Fino al 31/10/2021 il subappalto non può superare il 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture; dal 1/11/2021 tale limite è eliminato» 

3.   Tutela sociale in capo al subappaltatore e disciplina del ribasso

Il legislatore interviene anche sul comma 14 dell’art. 105, al fine di orientare la disciplina del subappalto verso esigenze di tutela del lavoro; così il primo periodo del comma 14 viene sostituito dal seguente:

«Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e  prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un  trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi  contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano  incluse nell’oggetto  sociale  del  contraente principale.».

«Il subappaltatore deve riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi ccnl, qualora le attività in subappalto caratterizzino l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.» 

Se è vero che anche nel testo previgente del comma 14 era presente il riferimento al necessario rispetto da parte del subappaltatore degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto, costituisce novità di indubbio rilievo del D.L. 77/2021 il riferimento alle tutele della contrattazione collettiva e alla garanzia di trattamento economico e normativo equivalente a quello garantito dall’appaltatore principale.

Si apre così la strada alla clausola sociale anche nel settore del subappalto? Vi è, infatti, chi legge la norma in esame in combinato disposto con la previsione dell’eliminazione dei limiti quantitativi al subappalto, per ipotizzare che le clausole sociali diventino applicabili anche in relazione ai contratti di subappalto[5]. In particolare, i contratti di servizi ad alta intensità di mano d’opera possono ora essere oggetto, per la parte non prevalente, di subappalto e quindi, a fini di tutela dei lavoratori, richiederebbero la clausola sociale.

Del resto le esigenze di tutela sociale sono al centro dell’art. 30 del Codice (v. commi da 3 a 6) che richiama espressamente l’art. 105 in tema di subappalto stabilendo, tra l’altro, che:

– al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente;

– in caso di inadempienza contributiva risultante dal DURC relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all’art. 105, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.

E’ chiaro che una interpretazione simile richiederebbe un chiarimento alle stazioni appaltanti in primis sulle modalità operative da seguire per capire, ad esempio, come procedere alla individuazione del regime normativo e retributivo da utilizzare come riferimento ogniqualvolta, ad esempio, il contratto di subappalto venga stipulato da una società consortile preposta alla esecuzione unitaria dei lavori o da imprese riunite in raggruppamento temporaneo di imprese, quindi quando i contratti di subappalto sono stipulati dalla mandataria del raggruppamento e non dalla mandante, unica vera interessata alle opere da affidare in subappalto. Analoghe incertezze riguardano il caso di subappalto effettuato da una scarl che non ha dipendenti. Peraltro l’applicazione della nuova disposizione implicherebbe un confronto e una verifica (non senza costi) tra contratti collettivi e regimi economici e normativi, verifica che interessa direttamente l’appaltatore stante la responsabilità solidale relativamente alle retribuzioni corrisposte ai lavoratori dipendenti del subappaltatore e che coinvolge varie voci e istituti (es. ferie, permessi, TFR). Senza considerare che la stazione appaltante dovrà in qualche modo verificare il rispetto di tale nuova previsione nel procedere ai pagamenti del corrispettivo dell’appalto e del subappalto.

La modifica del comma 14 spazza via, inoltre, il limite massimo al ribasso previsto fino a quel momento: «L’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto.».

Modificando il comma 14 il legislatore difatti elimina l’obbligo dell’appaltatore di praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20% e quindi il divieto di ribasso superiore al 20% dei prezzi unitari così come risultanti dall’aggiudicazione all’affidatario principale. La modifica si è resa necessaria a fronte della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (C-402/18[6]), ai sensi della quale la Direttiva 2004/18/CE osta a una normativa nazionale che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione. Secondo la Corte europea, al fine della tutela salariale dei lavoratori impiegati nel subappalto, il limite del 20% non consente alla stazione appaltante una valutazione caso per caso, applicandosi a prescindere dalla tutela sociale effettivamente garantita dalle leggi, dai regolamenti e dai contratti collettivi applicabili ai lavoratori interessati.

Come si legge nella Relazione illustrativa al D.L. 77/2021, la ratio della nuova previsione si rinviene nella necessità di garantire la tutela dei lavoratori rispetto agli eccessivi ribassi applicati ai subappaltatori e di porre quindi rimedio alla liberalizzazione del subappalto con ammissibilità di ribassi superiori al 20%; al contempo non può non rilevarsi una certa ingerenza del legislatore che, imponendo l’applicazione diretta del contratto collettivo nazionale di lavoro applicato dal datore di lavoro – aggiudicatario, sembra porsi al limite del rispetto della libertà costituzionalmente garantita di relazioni sindacali e di impresa.

Resta, invece, identico, anche nel testo modificato dal D.L. 77/2021, il restante periodo del comma 14 cit. secondo cui: «L’affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell’esecuzione,  provvede alla verifica dell’effettiva applicazione della presente disposizione. L’affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.».

4. Congruità e responsabilità solidale

Ai sensi dell’art. 49 del D.L. le amministrazioni competenti hanno l’obbligo di adottare il documento relativo alla congruità dell’incidenza della manodopera, di cui all’art. 105, comma 16, del Codice e all’art. 8, comma 10-bis, del D.L. n. 76/2020, convertito nella L. n. 120/2020. L’obiettivo delle norme citate è quello di contrastare il lavoro cd. sommerso e irregolare, imponendo che il DURC comprenda anche la verifica della congruità della incidenza della manodopera relativa al singolo contratto. La congruità – nel settore dei lavori edili – deve essere verificata dalla Cassa edile in base all’Accordo nazionale del 10 settembre 2020, secondo le modalità indicate dal decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali firmato del 25/6/2021, mentre per i lavori in settori diversi dall’edilizia la verifica avviene in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.

In aggiunta, il D.L. – nel modificare il comma 8 dell’art. 105 del Codice –introduce a partire dal 1/11/2021 un regime di piena e totale solidarietà fra contraente principale e subappaltatore, i quali così «sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto». Rimane poi integralmente confermata la responsabilità solidale del contraente principale e del subappaltatore rispetto agli obblighi retributivi e contributivi ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. 10/9/2003, n. 276[7].

«Dal 1/11/2021 cambia il regime di solidarietà̀ tra appaltatore e subappaltatore, che divengono responsabili in solido nei confronti della S.A. in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto» 

Il testo precedente del comma 8 cit. prevedeva, invece, la responsabilità esclusiva del contraente principale anche per i fatti commessi dal subappaltatore: «Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione   agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c)[8], l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo periodo.».

5. La Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici

Il nuovo D.L. 77/2021 fa obbligo alle amministrazioni competenti di assicurare la piena operatività della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici prevista dall’art. 81 Codice, come modificato dall’art. 53 del  D.L. 77/2021[9]. Il novellato art. 81 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede difatti l’istituzione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici strutturata su piattaforma telematica e gestita dall’ANAC, volta a sostituire la banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, già denominata Banca dati nazionale degli operatori economici.

Viene a tal fine prevista a carico delle stesse l’obbligo di adottare, entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, un regolamento, previsto dall’art. 91, comma  7, del D.lgs. n. 159/2011[10].

Per garantire la piena operatività e l’implementazione della banca dati di cui al comma 3, lettera a), è autorizzata la spesa di euro 1 milione per l’anno 2021 e di euro 2 milioni per ciascuno degli anni dal 2022 al 2026. Ai relativi oneri si provvede mediante corrispondente riduzione dell’autorizzazione di spesa di cui all’art. 1, comma 200, L. n. 190/2014.

Riformando il Codice, dunque, il legislatore stabilisce che tutte le informazioni inerenti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione, alla scelta del contraente, all’aggiudicazione e all’esecuzione di lavori, servizi e forniture relativi all’affidamento, inclusi i concorsi di progettazione e i concorsi di idee e di concessioni, sono trasmesse tempestivamente alla Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici per la gestione di tutte le fasi della vita dei contratti pubblici sulla base di piattaforme telematiche interconnesse che le stazioni appaltanti sono obbligate ad utilizzare.

Spetta all’ANAC, d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e con l’AgID, individuare, con proprio provvedimento, i dati, concernenti la partecipazione alle gare e il loro esito, i termini  e le regole   tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei predetti dati sui quali è obbligatoria la verifica attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, i termini e le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei dati stessi.

Il novellato D.Lgs. 50/2016 specifica che l’interscambio dei dati e degli atti tra la Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici dell’ANAC e le piattaforme telematiche ad essa interconnesse deve avvenire, nel rispetto del principio di unicità della pubblicazione e dell’invio delle informazioni, nonché in conformità alle Linee guida AgID in materia di interoperabilità.

Inoltre, presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici viene istituito il fascicolo virtuale dell’operatore economico, utilizzato per la partecipazione alle singole gare ed anche per procedure diverse[11].

Coerentemente il D.L. 77/2021 modifica anche il comma 7 dell’art. 105 del Codice, prevedendo in luogo della precedente certificazione che l’affidatario depositi il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni.

Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario deve altresì trasmettere la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84. La stazione appaltante verifica quindi la dichiarazione tramite la Banca dati nazionale prevista dall’art. 81 del Codice. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici. Fino ad allora i controlli dovranno essere svolti ordinariamente accedendo ad uffici ed enti competenti (Casellario ANAC, Tribunale, Camere di Commercio, Agenzia delle Entrate, ecc).

Viene pertanto meno nel nuovo comma 7 il riferimento alla «certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.».

Quanto alla accessibilità a tali certificazioni, il D.L. 77/2021 introduce un nuovo comma 4bis all’art. 81 del Codice prevedendo che le amministrazioni competenti al rilascio delle  certificazioni  di  cui all’art. 80 realizzino, con le necessarie misure organizzative, sistemi informatici atti a garantire alla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici la disponibilità in tempo reale delle dette certificazioni in formato digitale, mediante accesso alle proprie banche dati, con modalità automatizzate mediante interoperabilità secondo le modalità individuate dall’AgID con le linee guida in materia. L’ANAC deve garantire l’accessibilità alla propria banca dati alle stazioni appaltanti, agli operatori economici e agli organismi di attestazione di cui all’articolo 84, commi 1 e seguenti, limitatamente ai loro dati. Fino alla data di entrata in vigore del provvedimento dell’ANAC sui dati, la stessa ANAC può predisporre non meglio definiti «elenchi di operatori economici già accertati e le modalità per l’utilizzo degli accertamenti per gare diverse».

Il quadro in materia di subappalto, ad ogni modo, è «in progress», tutt’altro che definito. Basti pensare all’ulteriore punto interrogativo che riguarda la sospensione fino al 30/6/2023 del comma 6 dell’art. 105 cit., relativo all’obbligo di indicazione di una terna di subappaltatori nei contratti di importo superiore alle soglie europee.

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[1] V. art. 106, comma 1, lettera d): «Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: … b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale; 2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi; …».

[2] V. Nota di lettura IFEL 6/8/2021, Prime note di lettura delle norme relative agli appalti di interesse degli enti locali introdotte dal D.L. 77/2021 convertito con L. n. 108/2021 (Focus sul subappalto) in www.appaltiecontratti.it

[3] C. Bigi, «Il subappalto nel decreto semplificazioni: brevi osservazioni» (www.appaltiecontratti.it 30/7/2021)

[4] V. report su procedura di infrazione cit. su http://documenti.camera.it/leg18/dossier/testi/AT041.htm?_1620866633405; v. altresì le sentenze del 26 settembre 2019, C-63/18 e del 27 novembre 2019 (recepite dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 8101/2020) in https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX:62018CJ0402 La procedura di infrazione sulle limitazioni all’istituto del subappalto era peraltro già stata prefigurata dal Consiglio di Stato nel parere reso sul decreto correttivo (parere della Comm. spec. n. 782/2017), il quale aveva osservato a tutela della disposizione nazionale che « … il Governo ben potrebbe scegliere “l’opzione zero” ossia di non intervenire sulla scelta di fondo già operata dal Codice, difendendo la scelta italiana in sede di eventuale procedura di infrazione (ove essa venisse avviata dalla Commissione europea, a seguito della denuncia formalizzata da ANCE), e se del caso modificando in un secondo momento la norma de quo, a seguito di una eventuale condanna in sede comunitaria».

[5] V. Nota di lettura IFEL 6/8/2021 cit..

[6] Sentenza della Corte (Quinta Sezione) del 27 novembre 2019 cit..

[7] V. art. 29 cit. «… In caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell’inadempimento.» [la disposizione non si applica alle pubbliche amministrazioni in forza dell’art. 9, comma 1, legge n. 99 del 2013; la responsabilità solidale è estesa anche ai sub-fornitori, secondo la sentenza della Corte costituzionale 6 dicembre 2017, n. 254].

[8] V. comma 13 cit.: «La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa piccola impresa; … c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente; …».

[9] V. art. 53, comma 5, cit.: «all’articolo 81: 1) al comma 1, le parole «Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici» sono sostituite dalle seguenti: «Banca dati nazionale dei contratti pubblici, di  cui  all’articolo 213, comma 8».

[10] V. Art. 91, comma 7 cit.: «Con regolamento, adottato con decreto del Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro della giustizia, con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e con il Ministro dello sviluppo economico, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge n. 400 del 1988, sono individuate le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell’attività di impresa per le quali, in relazione allo specifico settore d’impiego e alle situazioni ambientali che determinano un maggiore rischio di infiltrazione mafiosa, è sempre obbligatoria l’acquisizione della documentazione indipendentemente dal valore del contratto, subcontratto, concessione, erogazione o provvedimento di cui all’articolo 67.».

[11] V. nuovo art. 81 d.lgs. 50/2016: “Presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici è istituito il fascicolo virtuale dell’operatore economico nel quale sono presenti i dati di cui al comma 2 per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione di cui all’articolo 80, l’attestazione di cui all’articolo 84, comma 1, per i soggetti esecutori di lavori pubblici, nonché i dati e documenti relativi ai criteri di selezione di cui all’articolo 83 che l’operatore economico carica. Il fascicolo virtuale dell’operatore economico è utilizzato per la partecipazione alle singole gare. I dati e documenti contenuti nel fascicolo virtuale, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, possono essere utilizzati anche per gare diverse.  In sede di partecipazione alle gare l’operatore economico indica i dati e i documenti relativi ai requisiti generali e speciali di cui agli articoli 80, 83 e 84, contenuti nel fascicolo virtuale per consentire la valutazione degli stessi alla stazione appaltante.»;”.