La determinazione del corrispettivo da porre a base di gara nelle procedure per gli affidamenti dei servizi di architettura e ingegneria: Nuove disposizioni (d.m. n. 143/2013)

Cenni introduttivi

In data 21 dicembre 2013 è entrato in vigore il Decreto del Ministro della Giustizia n. 143 del 31 ottobre 2013 (pubblicato in G.U. n. 298 del 20 dicembre 2013), recante il nuovo “regolamento per la determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di servizi relativi all’architettura e all’ingegneria”.

Prima di esaminare contenuto ed effetti di detta fonte regolamentare, è opportuno ripercorrere le fasi evolutive dell’ordinamento di settore, al fine di evidenziare come la variegata e stratificata produzione normativa risulti incentrata sull’esigenza di coniugare l’intervenuta abrogazione (prima dei limiti tariffari minimi e poi) del sistema tariffario nel suo complesso – in prospettiva liberalizzatrice – con l’esigenza di assumere criteri comunque certi e determinati per la stima degli importi a base delle gare per la selezione dei progettisti di opere pubbliche, pianificatori del territorio (etc.); ciò al fine di rendere detti criteri verificabili ex post quanto a corretta applicazione, in coerenza ai principi di trasparenza, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa.

Dall’abolizione dei minimi inderogabili delle tariffe professionali, all’abrogazione delle tariffe delle professioni regolamentate

Com’è noto, il decreto legge 4 luglio 2006, n. 223 (c.d. Decreto Bersani), all’art. 1, comma 2, ha abrogato le disposizioni legislative e regolamentari che prevedevano, con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali, tariffe obbligatorie fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti.

In sede di conversione del suddetto decreto, ad opera della legge 4 agosto 2006, n, 248, al comma 2 del medesimo art. 1 è stata aggiunta la disposizione secondo cui “nelle procedure ad evidenza pubblica, le stazioni appaltanti possono utilizzare le tariffe, ove motivatamente ritenute adeguate, quale criterio o base di riferimento per la determinazione dei compensi per attività professionali”.

Al regime abrogativo testé riassunto si contrapponeva l’art. 92, comma 2, ultimo periodo, del D.lgs. n. 163/2006, il quale stabiliva che i “corrispettivi sono minimi obbligatori ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della L. 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della L. 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo”. Norme analoghe erano contenute nell’art. 92, comma 4 e nell’ultimo periodo del comma 3 dell’art. 53 del citato D.lgs. n. 163/2006.

Le disposizioni richiamate, dunque, disciplinavano in modo configgente il tema dei corrispettivi per le attività libero professionali ed intellettuali: da un lato l’abolizione dei minimi tariffari (D.L. n. 223/2006), dall’altro le previsioni del Codice contratti (D.lgs. n. 163/2006) che contemplavano, per un verso, la non ribassabilità degli oneri di progettazione esecutiva, per altro verso la ribassabilità dei minimi tariffari solo fino al 20% (art. 4, comma 12 bis, D.L. n. 65/1989, espressamente menzionato dall’art. 92, comma 4, D.lgs. n. 163/2006, cit.).

L’A.V.C.P., con determinazione n. 4 del 29 marzo 2007, n. 4 (cfr. anche deliberazione n. 92 del 29 marzo 2007 resa in sede di precontenzioso), nell’affrontare l’antinomia sopra delineata, perveniva alla soluzione della prevalenza del c.d. Decreto Bersani sul Codice contratti, con conseguente tacita abrogazione delle disposizioni in esso contenute. Più in particolare, secondo l’Autorità, poiché le due fonti normative erano di pari rango, ma emanate in momenti diversi, il conflitto doveva essere risolto ricorrendo al criterio cronologico di cui all’art. 15 delle disposizioni preliminari al codice civile, sicché l’art. 2 del D.L. n. 223/2006, in quanto emanato successivamente, prevaleva sulle norme del D.lgs. n. 163/2006 per sopravvenuta regolamentazione della materia, già disciplinata da fonte anteriore.

Con l’occasione, l’Autorità risolveva anche le problematiche applicative derivanti dall’abrogazione dei minimi tariffari, giungendo a conclusioni connotate, per taluni profili, da persistente attualità.

A) La questione del venire meno dei minimi tariffari non riguarda gli incarichi di progettazione interna all’amministrazione, in quanto i dipendenti non percepiscono un compenso professionale per le attività richieste dall’amministrazione stessa, ma un mero compenso incentivante; pertanto, le previsioni del Codice contratti (art. 92, comma 5) in merito alla percentuale da destinare ai dipendenti interni all’amministrazione per le attività di progettazione, direzione lavori e collaudo, rimangono in vigore.

B) Per quanto concerne l’importo stimato da porre a base di gara, l’Autorità ribadisce quanto affermato nella precedente determinazione 19 gennaio 2006, n. 1, circa la necessità che le stazioni appaltanti indichino nelle procedure di conferimento degli incarichi di progettazione gli elementi essenziali della prestazione, ed in particolare proprio l’importo stimato e il metodo di calcolo utilizzato (dovendosi ritenere insufficiente il mero richiamo all’applicazione delle tariffe professionali).

C) Per effetto dell’abolizione dei minimi tariffari, il ribasso riguarda l’intero importo della prestazione (onorario più le spese).

D) In ordine alle modalità di definizione dell’importo stimato, le stazioni appaltanti possono – recte, potevano – legittimamente determinare il corrispettivo a base di gara applicando il D.M. 4 aprile 2001, indicazione poi recepita dal D.P.R. n. 207/2010 (art. 262).

E) In merito all’operatività dell’art. 4, comma 12 bis, D.L. n. 65/1989, l’Autorità ha ritenuto che la riduzione del 20% disposta dalla norma citata non abbia più rilevanza, dovendo l’importo essere stabilito dal mercato (gara).

In detto contesto, s’inseriscono i decreti correttivi del Codice contratti: il D.lgs. n. 113 del 31 luglio 2007 ha eliminato l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 92 del D.lgs. n. 163/2006 (che come detto sanciva l’inderogabilità dei minimi tariffari e la nullità di ogni patto contrario), mentre il D.lgs. n. 152 del 11 settembre 2008 ha soppresso il comma 8 del medesimo articolo, il quale – come rilevato sopra – richiamava espressamente l’art. 4, comma 12 bis, del D.L. n. 65/1989 (conv. in L. n. 155/1989) che consentiva di ribassare i minimi tariffari fino al 20%.

Sempre in attuazione del c.d. Decreto Bersani, il citato D.lgs. n. 152/2008 ha introdotto un ulteriore periodo alla fine del comma 2 del predetto art. 92, secondo cui “i corrispettivi di cui al comma 3 – ndr. fissati per i livelli di progettazione dalle tariffe in vigore – possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati, quale criterio o base di riferimento per la determinazione dell’importo da porre a base dell’affidamento”, recependo sul punto l’indirizzo espresso dall’A.V.C.P. con la menzionata determinazione n. 4/2007.

In ossequio al sistema così configurato, l’art. 262, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010 prevede che “le stazioni appaltanti possono utilizzare come criterio o base di riferimento i corrispettivi di cui al comma 2 – ndr: stabiliti dalle tariffe professionali – ove ritenuti adeguatamente motivati”.

Nel prosieguo è intervenuto l’art. 9 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27, recante “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”, che, al comma 5, enuncia il principio di portata generale ed innovativa secondo cui “sono abrogate le disposizioni vigenti che, per la determinazione del compenso al professionista, rinviano alle tariffe di cui al comma 1” (ndr: tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico).[1] [2]

Contestualmente, il D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito dalla L. n. 134 del 7 agosto 2012, modificando il comma 2 dell’art. 9 del D.L. n. 1/2012, dispone che “ai fini della determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria di cui alla parte II, titolo I, capo IV del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, si applicano i parametri individuati con il decreto di cui al primo periodo, da emanarsi, per gli aspetti relativi alle disposizioni di cui al presente periodo, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti; con il medesimo decreto sono altresì definite le classificazioni delle prestazioni professionali relative ai predetti servizi. I parametri individuati non possono condurre alla determinazione di un importo a base di gara superiore a quello derivante dall’applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell’entrata in vigore del presente decreto”.[3]

Sul fondamento di tale previsione è stato emanato il D.M. 31 ottobre 2013, n. 143.

D.M. 31 ottobre 2013, n. 143

il D.M. 31 ottobre 2013 n. 143, oltre a definire la nuova classificazione delle prestazioni professionali attinenti ai servizi in materia di architettura e ingegneria, detta i criteri per la quantificazione dei corrispettivi da porre a base di gara.

La vigenza di detta fonte regolamentare ne impone l’osservanza ad un duplice scopo:

• calcolare il “valore stimato” dell’affidamento (sulla base di un’operazione di computo analitico da produrre in allegato al bando) e compararlo con la soglia di rilevanza comunitaria, elevata a 207.000 euro a decorrere dal 1 gennaio 2014 per gli appalti di servizi aggiudicati da amministrazioni pubbliche diverse da quelle governative centrali (cfr. Regolamento U.E. n. 1336 del 13 dicembre 2013 pubblicato sulla G.U.C.E. il giorno successivo); un tanto, al precipuo scopo di individuare la disciplina applicabile ai termini per la presentazione della domanda di partecipazione, alle modalità di pubblicazione del bando, all’anomalia dell’offerta (accertamento in contradditorio o eventuale automaticità dell’esclusione);

• precostituire un parametro oggettivo di valutazione della congruità – o meno – dell’offerta, nel senso che il rilevante scostamento di quest’ultima dal primo è suscettibile di integrare la “specificità” dell’elemento indiziario dell’anomalia ai sensi dell’art. 86 comma 3 del D.lgs. n. 163/2006, diverso ed ulteriore dai metodi matematici di rilevazione prefigurati dai primi due commi del medesimo disposto.

Tanto premesso e venendo al nuovo testo regolamentare e alla sua ricaduta sul piano operativo, limitando la disamina all’affidamento dei servizi di progettazione, direzione lavori e collaudo, si evidenzia quanto segue:

• le prestazioni professionali richieste hanno ad oggetto “categorie di opere” e risultano articolate in “fasi”, specificate e scandite, rispettivamente, nelle tavole Z-1 e Z-2 allegate al medesimo decreto;

• la tavola Z-1 distingue le “opere” in ragione delle “categorie” di appartenenza e della “destinazione funzionale” impressa, attribuendo alle stesse un codice identificativo che, in forza di un’apposita tabella, trova corrispondenza nella nomenclatura originariamente contemplata nella L. n. 143/1939;[4]

• la tavola Z-2 individua tre “fasi prestazionali” (propedeutiche alla progettazione, progettazione strictu sensu e direzione dell’esecuzione), distinte a loro volta in sub-fasi (progettazione preliminare, definitiva, esecutiva; esecuzione dei lavori, verifiche e collaudi, monitoraggi).[5]

Nel caso, ad esempio, della progettazione preliminare di una pista ciclabile, con riferimento alla tavola Z-1 dovranno essere prese in considerazione la categoria “infrastrutture per la mobilità” e la destinazione funzionale “viabilità ordinaria”, alle quali corrisponde la voce “piste ciclabili” con codice V.02 (ex VI/a), nonché le ulteriori categorie “edilizia” e “impianti”, con rispettive destinazioni funzionali “arredi urbani” pertinenziali alla viabilità e “impianti di illuminazione” (codici E.17 ex 1/a e 1/b; IA.03 ex III/c).

Un tanto, ai fini sia determinativi del corrispettivo da porre a base di gara, sia distintivi della prestazione principale e di quelle secondarie; differenziazione quest’ultima che, una volta inserita nel contesto della lex specialis di gara, rende ammissibile la partecipazione di raggruppamenti di tipo verticale o misto.

Con riguardo, invece, alla tavola Z-2, verranno in rilievo le prestazioni progettuali analiticamente evidenziate nella tabella b.1), connesse alla voce “viabilità”.

Il corrispettivo è ottenuto cumulando il compenso, le spese e gli oneri accessori.

Il compenso risulta determinabile sommando i prodotti tra il costo delle singole categorie componenti l’opera (stimato sulla base del preventivo di progetto), il grado di complessità dell’opera stessa (individuato per ciascuna categoria e destinazione funzionale sulla base dei criteri di cui alla tavola Z-1), il grado di specificità della prestazione (identificato per ciascuna fase nella tavola Z-2) e il c.d. “parametro P” espresso con formula matematica.[6]

Per quanto concerne, invece, spese ed oneri accessori, il relativo importo viene stabilito in misura forfettaria:

• non superiore al 25% del compenso, per opere di importo fino a euro 1.000.000,00;

• non superiore al 10% del compenso, per opere di importo pari o superiore a euro 25.000.000,00;

• in misura non superiore alla percentuale determinata per interpolazione lineare, per opere di importo intermedio.[7]

Il corrispettivo così determinato – giova ribadire – non deve condurre ad un importo a base di gara superiore a quello derivante dalle tariffe professionali vigenti alla data della entrata in vigore D.M. n. 143/2013, in linea con il principio codificato dall’art. 2, comma 2, del D.L. n. 1/2012.

Al riguardo, sotto un profilo di ordine pratico ed operativo, l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici[8] e il Consiglio Superiore dei lavori pubblici (cfr. parere reso nel corso della seduta del 15 gennaio 2013) concordano nel ritenere che il responsabile del procedimento, nella predisposizione degli atti di gara, debba verificare che l’applicazione dei parametri dettati dal D.M. n. 143/2013 non comporti il superamento delle precedenti soglie tariffarie, con conseguente violazione del vincolo imposto dall’art. 2, comma 2, del D.L. n. 1/2012 più volte citato, e che, nel caso in cui la predetta verifica dovesse avere esito positivo, il prezzo a base d’asta dovrebbe essere ridotto almeno al valore ricavabile dalle precedenti soglie: “si ritiene che debba consentirsi alla stazione appaltante, motivando tale scelta, di determinare l’importo della prestazione da affidare tenendo conto delle precedenti esperienze di affidamento e dell’andamento del mercato, ove i parametri del nuovo decreto conducano a corrispettivi – da ritenersi quale massimo di riferimento – superiori”.[9] [10]

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[1] La tariffa – argomentando dal disposto di cui all’art. 9, comma 2, del D.L. n. 1/2012 cit. – è rimasta in vigore limitatamente alla liquidazione delle spese giudiziali e solo fino a centoventi giorni successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione (n. 27/2012), termine prescritto per l’adozione di parametri ad hoc mediante decreto ministeriale (il D.M. 20 luglio 2012, n. 140).

[2] Nel novero delle disposizioni abrogate per effetto dell’art. 9 del D.L. n. 1/2012 va ricondotto l’art. 262, commi 1 e 2, del D.P.R. n. 207/2010.

[3] L’art. 5, comma 2, del D.L. n. 83/2012, colmando la lacuna normativa conseguente all’abrogazione delle tariffe professionali, ha inoltre stabilito che fino all’emanazione del decreto ministeriale in esame “le tariffe professionali e le classificazioni delle prestazioni vigenti prima della data di entrata in vigore del decreto legge n. 1 del 2012 possono continuare ad essere utilizzate, ai solo fini, rispettivamente, della determinazione del corrispettivo da porre a base di gara per l’affidamento dei contratti pubblici di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e dell’individuazione delle prestazioni professionali”.

[4] Le prestazioni attengono alla seguenti categorie di opere: edilizia; strutture; impianti; infrastrutture per la mobilità; idraulica; tecnologie della informazione e della telecomunicazione; paesaggio, ambiente, naturalizzazione, agroalimentare, zootecnica ruralità, foreste.

[5] Le prestazioni si articolano nelle seguenti fasi: pianificazione e programmazione; attività propedeutiche alla progettazione; progettazione; direzione dell’esecuzione, verifiche e collaudi; monitoraggi.

[6] P=0,03+10/v0,4.

[7] Per le prestazioni complementari non ricomprese nelle tavole Z-1 e Z-2, si tiene conto dell’impegno del professionista e del tempo impiegato, con riferimento ai seguenti valori: a) professionista incaricato euro/ora (da 50,00 a 70,00); b) aiuto iscritto euro/ora (da 37,00 a 50,00); aiuto di concerto euro/ora (da 30,00 a 37,00).

[8] Circolare del Presidente prot. n. 14435 del 6 febbraio 2013.

[9] Cfr. precedente nota 6.

[10] In particolare, il Consiglio superiore dei lavori pubblici (nel parere reso nell’ambito della seduta del 15 gennaio 2013 cit.), ha evidenziato che alcuni parametri del D.M. n. 143/2013, come quelli relativi allo studio di prefattibilità ambientale (Qbl.16), allo studio di impatto ambientale o di fattibilità ambientale (QbII.21), alla relazione di indagine geotecnica (QbII.06), determinano un corrispettivo da porre a base di gara più elevato rispetto a quello derivante dal D.M. 4 aprile 2011; da qui la necessità della verifica prospettata nel testo.