La conduzione del sub-procedimento di verifica dell’offerta anomala nel nuovo codice degli appalti

Premessa

Recentissima giurisprudenza – Tar Basilicata, Potenza, sez. I, sentenza del 5 ottobre 2016 n. 944 – è tornata, per la prima volta in relazione al nuovo codice degli appalti sulla controversa problematica di chi sia il soggetto – della procedura di gara – competente alla conduzione del sub-procedimento di verifica della potenziale anomalia.

Come noto, le posizioni ANAC e del Consiglio di Stato sono opposte: la prima ritiene che la competenza sia quella del RUP il quale però non potrebbe far parte della commissione di gara; il Consiglio di Stato, in tale posizione, correttamente, vede una forte incoerenza, sembra opportuno, pertanto, analizzare alcuni aspetti pratici al fine di suggerire una soluzione operativa in attesa delle determinazioni finali dell’autorità anticorruzione.  

1. La sentenza del Tar Basilicata

Una delle questioni sollevate dal ricorrente riguardava la competenza circa la conduzione del sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta.

Secondo l’appaltatore la procedura era stata condotta dalla commissione di gara e non dal RUP, a suo dire (dell’appaltatore), vero dominus del procedimento. 

Il giudice, dopo la verifica sui verbali di gara, evidenziava che il procedimento in realtà era stato condotto dal RUP che, acquisiti proprio dall’organo di valutazione una serie di elementi, faceva propria la decisione finale.

La sentenza,  da un lato, conferma la correttezza della procedura seguita  dalla stazione appaltante, dall’altro – neanche implicitamente – afferma la competenza del responsabile unico del procedimento alla conduzione delle verifiche sulla congruità dell’offerta in argomento.

E’ interessante, però, un passo della pronuncia in cui si legge che “del resto, l’intervenuta abrogazione degli artt. 120 e 121 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, e la mancata emanazione, allo stato, delle linee guida di cui all’art 31, n. 5, d.lgs. n. 50/2016 priva la tesi del ricorrente del necessario sostrato normativo, non rinvenendosi nell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 una disposizione che riservi al predetto r.u.p. la valutazione dell’anomalia dell’offerta, posto che anche la commissione è organo, ancorché straordinario, della stazione appaltante”.

Alla luce di quanto affermato dal giudice, la stessa commissione di gara – in assenza di formali specificazioni rinvenibili nel dato normativo o, al limite, nella legge di gara – potrebbe condurre la procedura di verifica su “delega” dello stesso responsabile unico del procedimento.

Questo si legge in passi successivi della pronuncia laddove si precisa – attraverso il richiamo a precedente giurisprudenza –  (cfr. C.d.S., sez. V, 23 giugno 2016, n. 2811), che l’art. 121  (del DPR 207/2010 ora abrogato) avrebbe “attribuito al r.u.p. la facoltà di scelta in ordine allo svolgimento della verifica di anomalia, potendo egli, per le gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, provvedere personalmente ovvero delegare la commissione aggiudicatrice, laddove questa sia già costituita ed operante, circostanza che si verifica allorquando le operazioni di gara previste nel disciplinare non sono totalmente esaurite, come nel caso di specie, posto che il riferimento alla competenza della commissione di gara e quella degli organi ordinari della stazione appaltante è segnato dalla formale chiusura della gara pubblica e che pertanto prima di tale momento è il suddetto organo temporaneo e straordinario a dover provvedere a tutti gli adempimenti necessari, ivi compresa la verifica delle offerte sospette di anomalia. Il momento della formale chiusura della gara può identificarsi con quello in cui la stazione appaltante, appropriandosi degli atti posti in essere, li approva con l’aggiudicazione definitiva”.

2. La posizione della giurisprudenza richiamata

Come si è anticipato, la  considerazione (in realtà una autentica citazione) risulta nota in giurisprudenza ed in questo senso, proprio la sentenza richiamata del Consiglio di Stato sez. V, 23 giugno 2016, n. 2811 riprende precisazioni espresse dall’Adunanza Plenaria n. 36/2012 (che, come si dirà affrontava il caso opposto dell’appaltatore che presumeva l’esclusiva competenza della commissione di gara e non del RUP ad effettuare la valutazione sulla congruità dell’offerta).

In particolare, nella sentenza n. 2811/2016 si  rilevava che “come ha specificato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la già citata sentenza 29 novembre 2012, n. 36, in base all’art. 121 d.P.R. n. 207 del 2010 si è inteso attribuire al RUP la facoltà di scelta in ordine allo svolgimento della verifica di anomalia, potendo egli alternativamente:

• per le gare da aggiudicare col criterio del prezzo più basso, provvedere personalmente, avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante, ovvero delegare la commissione di gara, ove costituita, o ancora istituire la speciale commissione di cui al comma 1-bis dell’art. 88;

• per le gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, provvedere personalmente ovvero delegare la commissione aggiudicatrice (sempre esistente in questo tipo di procedure ai sensi dell’art. 84 del Codice).

Da tali disposizioni si evince che il responsabile del procedimento, investito anche della funzione di svolgere la verifica dell’anomalia, si può avvalere ove costituita dell’apposita commissione o della stessa commissione tecnica. Nel caso di specie, il Presidente della commissione di gara era anche il RUP del procedimento ed in tale ruolo ha investito la commissione giudicatrice del compito di valutare l’anomalia dell’offerta, non essendo necessaria, in ossequio ai principi di deformalizzazione e deburocratizzazione dei procedimenti di gara d’appalto pubblico, quando gli adempimenti formali sono del tutto inutili, come nella specie, una formale delega alla commissione di gara medesima”.

Quindi, nel caso di specie, il RUP/dirigente responsabile del servizio aveva incaricato la commissione della verifica senza formale delega ritenuta – in ossequio a principi di sburocratizzazione – addirittura non necessaria. Si trattava, in sostanza, di una semplice organizzazione del lavoro istruttorio.

E’ chiaro, poi, che il passaggio successivo ovvero la decisione sulle risultanze del procedimento di verifica non possono che competere al RUP che dovrà declinarle in uno specifico verbale per il dirigente/responsabile del servizio (salvo, ovviamente, che i due soggetti non coincidano).

Nel verbale in parola, il RUP non può limitarsi – a sommesso parere – ad una mera presa d’atto ma dovrà altresì verificare la correttezza del procedimento seguito, i tempi concessi, l’intensità della valutazione, eventuali rilievi presentati dagli appaltatori e similari.

E’ interessante, per completezza ed ai fini del ragionamento diretto ad individuare il soggetto realmente competente alla conduzione delle verifiche sulla potenziale anomalia, considerare la posizione  espressa dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 36/2012 che, nell’affermare la competenza del RUP, introduce considerazioni non irrilevanti rispetto alla posizione (ed alla competenza) della commissione di gara.

Nella sentenza dell’A.P. si legge che “nel caso di specie, parte appellante assume l’illegittimità della verifica compiuta dal Responsabile unico del procedimento (il quale era stato a tanto delegato dal dirigente di settore competente a esprimere la volontà della stazione appaltante), in quanto, trattandosi di gara d’appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni sulla congruità dell’offerta avrebbero dovuto necessariamente essere svolte dalla commissione aggiudicatrice”.

Il giudice, dopo attento ragionamento, non ritiene persuasiva la riflessione ma con argomentazioni che – a ben vedere – sconfessano quelle attuali secondo cui la commissione, come organo temporaneo della stazione appaltante, ben potrebbe effettuar tale valutazione.

In particolare, nella pronuncia si legge che “ciò che più rileva in questa sede, allorché si apre la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice ha ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte; una possibile riconvocazione della commissione, di regola, è ipotizzabile solo laddove in sede di controllo sulle attività compiute emergano errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni (oltre che nell’ipotesi di regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale, come previsto dal comma 12 dell’art. 84)”.

Non può sfuggire che il Tar Basilicata nella sentenza sopra richiamata statuisce una considerazione diametralmente opposta secondo cui – così come l’attuale apparato normativo – non esclude la possibilità di incaricare la commissione di gara per effettuare la valutazione.

In questa sentenza infatti si legge che l’incarico (dal RUP alla commissione) può legittimamente avvenire   “allorquando le operazioni di gara previste nel disciplinare non sono totalmente esaurite, come nel caso di specie, posto che il riferimento alla competenza della commissione di gara e quella degli organi ordinari della stazione appaltante è segnato dalla formale chiusura della gara pubblica e che pertanto prima di tale momento è il suddetto organo temporaneo e straordinario a dover provvedere a tutti gli adempimenti necessari, ivi compresa la verifica delle offerte sospette di anomalia”.

Appare evidente la contraddizione: l’A.P. ravvisa il momento di chiusura dei “compiti” della commissione una volta intervenuta la graduatoria provvisoria; secondo il giudice di  primo grado la competenza della commissione di gara rimane fino alla chiusura della gara (e quindi con l’aggiudicazione definitiva ora – con il nuovo codice degli appalti –  solo aggiudicazione).

La considerazione non è priva di pregio, perché nel primo caso, la commissione non potrebbe essere investita del compito di verifica dell’anomalia  e, non a caso, nella sentenza dell’Adunanza Plenaria si legge che “pertanto, è del tutto fisiologico che sia il R.U.P., che in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia”.

Non solo, “ai rilievi che precedono può aggiungersi anche che, come evidenziato dall’Amministrazione odierna appellata, ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell’ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame delle offerte. Infatti, mentre alla stregua dell’art. 84 del Codice la commissione è chiamata (…) soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualità dell’offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece sull’offerta economica, e segnatamente su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell’offerta come previsto dall’art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un’offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all’affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati”.

A confermare una sorta di “originaria estraneità” della commissione di gara rispetto alla verifica della potenziale anomalia, il giudice aggiunge come sia “ben possibile che la verifica delle offerte a rischio di anomalia chiami in causa anche l’apprezzamento di elementi dell’offerta tecnica, e quindi richieda anch’essa il possesso di determinate cognizioni e competenze: ciò si ricava dalla disciplina dell’art. 87, d.lgs. n. 163 del 2006, laddove è previsto che le giustificazioni fornite dal concorrente possano riguardare anche “le soluzioni tecniche adottate” (comma 2, lettera b). Per questo, il legislatore ha rimesso al R.U.P. ogni valutazione innanzi tutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua”.

L’ultima precisazione, a parere di chi scrive, pare fondamentale per distinguere tra conduzione della procedura e verifica (istruttoria) vera e propria (e conseguente decisione finale).

La conduzione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia

La conduzione del procedimento – secondo questo schema – compete al RUP che non può delegarla così come non può delegare la decisione finale.

In questa fase il responsabile unico si trova nientemeno che innanzi ad un procedimento amministrativo e quindi può scegliere non solo gli elementi da considerare ma anche i “collaboratori” ciascuno investito pro-quota.

In presenza di soggetti competenti all’interno della stazione appaltante, il RUP potrà chiedere un contributo in termini di conoscenza ai “colleghi” dei vari servizi ed al contempo, alla stessa commissione di gara, potrà richiedere valutazioni sugli elementi sintomatici dell’anomalia.

Ma questa, a sommesso avviso, è cosa diversa da una delega. Il RUP non può delegare ad altri la valutazione finale e la sua proposta di decisione da presentare al dirigente/responsabile del servizio.

Per semplificare, il RUP non delega ma organizza il procedimento amministrativo attribuendo compiti.

E non si ritenga superfluo rilevare che l’organizzazione del procedimento amministrativo è la prima incombenza del responsabile della procedura (visto che quella del dirigente/responsabile del servizio – peraltro facoltativa – è quella di individuare un responsabile (unico) del procedimento).

3. La latitudine dell’attività organizzativa del procedimento

Secondo il giudice lucano, pertanto, ben poco sarebbe cambiato rispetto al passato almeno in attesa della linea guida dell’ANAC e/o di altre indicazioni.

La norma non sembra attribuire la competenza esclusiva alla commissione di gara ma, a ben vedere, non si può neppure sostenere che la escluda.

Sul punto, circa la conduzione della sub-procedura di gara, da un lato (con il primo schema di linea guida) l’ANAC ha sostenuto che “per quanto riguarda le offerte anormalmente basse possono presentarsi dubbi circa il soggetto che deve curarne la valutazione, atteso che la stessa combina sia aspetti di natura amministrativa (il procedimento) che aspetti di natura tecnica (la valutazione propriamente intesa), ai quali sono preposti soggetti diversi”.

Quindi, “la possibilità di affidare al RUP la verifica della congruità delle offerte deve essere valutata in termini di compatibilità con la disposizione di cui all’art. 77 del Nuovo Codice dei contratti pubblici che affida la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico a una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto. La ratio sottostante alla novella introdotta dall’articolo da ultimo citato è quella, infatti, di separare il momento della valutazione delle offerte da quello di predisposizione della lex specialis di gara e di successiva esecuzione dei contratti, affidando la prima a soggetti esterni di specchiata e comprovata moralità e professionalità, a garanzia della prevenzione di qualsiasi fenomeno di tipo corruttivo. In tale ottica, è da ritenere che la fase di valutazione delle offerte si concluda con l’analisi della congruità dell’offerta ritenuta migliore, con la conseguenza che il relativo compito dovrà essere affidato alla commissione. Diversamente, si rischierebbe di reintrodurre, per altra via, quei rischi che con la nomina di una commissione giudicatrice esterna il legislatore ha inteso ridurre”.

Nello schema di linea guida trasmesso (volontariamente) al Consiglio di Stato (ed alle commissioni competenti delle Camere) si registra un non irrilevante mutamento di prospettiva.

In questa si legge che “nel bando di gara la stazione appaltante indica se, in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, la verifica di congruità delle offerte è rimessa direttamente al RUP e se questi, in ragione della particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, debba o possa avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell’art. 31, comma 9, del Codice, o di commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, invece, la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal RUP con il supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice.

Con il parere 1767/2016, il Consiglio di Stato mette in dubbio (meglio sarebbe dire censura) – non solo la posizione sostenuta dall’ANAC – anche proprie pregresse convinzioni che, come nel caso dell’Adunanza Plenaria sopra richiamata, hanno portato ad individuare il RUP quale motore del procedimento ed in chiari  termini di responsabilità.

Per sintetizzare, è il RUP che deve predisporre una proposta di decisione finale da presentare al dirigente/responsabile del servizio (salvo la coincidenza tra questi soggetti). Questa decisione non può essere delegata (ammesso che si possa anche parlare di delega).

Ciò che il RUP è legittimato a compiere, a parere di chi scrive, è attribuire ad altri soggetti (della stazione appaltante) ritenuti competenti e/o alla commissione di gara singoli sub-procedimenti in cui si articola la procedura di verifica dell’offerta anomala e/o alla commissione giudicatrice – se ritenuta competente – anche la valutazione la cui formalizzazione compete comunque al responsabile unico del procedimento.

I vari contributi gli dovranno essere trasmessi – al RUP – al fine della redazione della proposta al dirigente previo controllo e verifica sulla corretta esecuzione dei vari adempimenti.        

4. Le criticità rilevate dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, nel parere espresso sulla linea guida ravvisa una criticità nella pretesa (dell’ANAC) incompatibilità del RUP a far parte della commissione di gara e la sua (pretesa) incompetenza a condurre il procedimento di verifica dell’anomalia.

Oggettivamente la questione non pare irrilevante: se il RUP non può fare valutazioni sulle offerte perché dovrebbe poterle fare sugli aspetti specifici dell’offerta che addirittura – se superasse lo scoglio della verifica della congruità – diventerebbe addirittura aggiudicataria dell’appalto.

La questione è effettivamente intricata perché o si ammette che il  RUP può far parte della commissione di gara ed allora viene meno ogni considerazione sulla pretesa incompatibilità (e tutta quella giurisprudenza che ha sostenuto questo) o si ribadisce l’incompatibilità e  si attribuisce il ruolo di conduzione della procedura di verifica direttamente al dirigente/responsabile del servizio.

Quest’ultima ipotesi può essere praticata tanto nel caso in cui non coincida con il RUP quanto nel caso in cui coincida con il responsabile unico del procedimento (facendo valere la ben nota fictio iuris).

Ulteriore, estrema possibilità, è quella di affidare – come emergerebbe nel primo schema di linea guida sul RUP – alla commissione di gara sia la conduzione della procedura (analizzare le giustificazioni etc) e rimettere a  questa, pertanto, la valutazione finale.

Questa soluzione sconta però una criticità ovvero il fatto che il RUP deve comunque controllare la correttezza del procedimento ed allora ritorna in considerazione la questione della sua (pretesa) incompatibilità.  

Una soluzione, forse la più equilibrata,  è quella che emerge dalla recente giurisprudenza secondo cui l’incompatibilità del RUP non emerge a prescindere (per il solo fatto di esser stato responsabile unico del procedimento) ma è necessario che venga espressamente e concretamente dimostrata la sua parzialità e/o il pericolo potenziale (per interessi privati e similari) di inquinamento delle risultanze della procedura di gara.

Solo in questo modo è possibile trovare una soluzione tecnica in grado di superare le varie criticità “salvando” anche tanta pregressa giurisprudenza.

E’ ovvio, infine, che la struttura del sub-procedimento dovrà essere esplicitata già negli atti di gara indicando soggetto competente (RUP) e le prerogative di questo che potrà avvalersi prioritariamente della commissione di gara, degli uffici e, quale estrema ipotesi, di esperti.

Questo, in attesa della versione definitiva della linea guida ANAC sul responsabile unico del procedimento.