La concessione nel nuovo codice: il problema della qualificazione e degli incentivi per funzioni tecniche

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(Corte dei Conti, sez. regionale Toscana, deliberazione n. 207/2024)

I quesiti

L’Ente istante rappresenta altresì che i privati concessionari, proponenti i progetti di concessione, non sono stazioni appaltanti qualificate e che, per tale ragione, è loro intenzione di avvalersi, mediante la stipula di apposita convenzione, del Comune (dotato di qualificazione), sia per l’effettuazione delle procedure di gara sia per le restanti fasi procedurali ed in particolare quelle relative alla verifica sull’esecuzione contrattuale, ivi incluso il collaudo.

Da qui due precisi quesiti:

“se le funzioni tecniche che il Comune (…), in qualità di Stazione appaltante qualificata, si impegna, in ragione di apposita Convenzione, ad effettuare per conto dei Soggetti Privati (Stazioni appaltanti non qualificate) sono incentivabili ai sensi dell’art. 45 del d.lgs. n. 36/2023 e della regolamentazione comunale attuativa”;
“se è incentivabile la funzione tecnica della centrale di committenza (procedure di gara) nella misura massima del 25% come previsto dall’art. 45, co. 8, e se sono altresì incentivabili le ulteriori funzioni tecniche che si riportano di seguito: Responsabile Unico del progetto e suoi collaboratori; Direzione dei lavori e rispettivi collaboratori; Collaudo tecnico amministrativo ed eventualmente collaudo statico” (così, prot. n. SEZ-CON-TOS-SC-TOS-2802/2024).

L’analisi

Il Collegio si sofferma, dapprima, sulle nuove norme in tema di qualificazione e sul fatto che per la concessione il legislatore ha imposto un regime rafforzato (anche per le concessioni della sottosoglia comunitario) richiedendo un livello di qualificazione almeno pari al secondo. In deliberazione si legge che “nel quadro del d.lgs. n. 36 del 2023 (d’ora in poi, anche, Codice dei contratti pubblici o Codice), l’esercizio delle funzioni di stazione appaltante è strutturato sulla base del sistema di qualificazione. L’art. 63 del Codice, infatti, con l’intento di favorire l’accorpamento e la riorganizzazione dei contraenti pubblici in chiave di miglioramento della relativa capacità professionale (art. 1, comma 2, lett. c, della legge delega n. 78 del 2022), subordina la capacità operativa delle stazioni appaltanti all’ottenimento, nell’ambito dell’elenco tenuto dall’ANAC, di un livello di qualificazione adeguato al tipo di procedura di acquisto da effettuare, da conseguirsi dando dimostrazione del possesso di requisiti specifici nei tre ambiti procedurali in cui si articola l’attività contrattuale della pubblica amministrazione: a) la capacità di progettazione tecnico-amministrativa delle procedure; b) la capacità di affidamento e controllo dell’intera procedura; c) la capacità di verifica sull’esecuzione contrattuale, ivi incluso il collaudo e la messa in opera”.

Pertanto, in carenza di qualificazione, in base all’art. 62, comma 1, del Codice, le stazioni appaltanti possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi:

di importo non superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti,
all’affidamento di lavori d’importo pari o inferiore a 500.000 euro,
attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate e dai soggetti aggregatori (beni e servizi nella sottosoglia e lavori di manutenzione ordinaria fino al milione di euro).

Per le procedure di acquisto di importo superiore alle predette soglie, le stazioni appaltanti non qualificate, in base al disposto dell’art. 62, comma 6, del Codice, hanno la possibilità di ricorrere ad una centrale di committenza qualificata (lettera a) ovvero, per attività di committenza ausiliaria di cui all’articolo 3, comma 1, lettera z), dell’allegato I.1, anche ad altre stazioni appaltanti qualificate per i livelli di cui all’articolo 63, comma 2, lettere b) e c), ossia di secondo e terzo livello (cfr. anche comma 11).

Parimenti, qualora non siano qualificate per l’esecuzione, possono ricorrere a una stazione appaltante qualificata, a una centrale di committenza qualificata o a soggetti aggregatori. Il successivo comma 9, dell’art. 62 del Codice, prevede che il ricorso alla stazione appaltante qualificata o alla centrale di committenza qualificata debba essere formalizzato mediante un accordo ex art. 30 del d. lgs. n. n. 267 del 2000 (d’ora in poi, anche, Tuel), o ai sensi dell’art. 15 della l. n. 241 del 1990, ovvero mediante altra modalità disciplinante i rapporti in funzione della natura giuridica della centrale di committenza.

Gli incentivi

In tema di incentivi nella deliberazione si rammenta che per l’attività di committenza delegata la disciplina correlata (art. 45 del nuovo codice) trova applicazione anche nelle ipotesi in cui ad avvalersi di una centrale di committenza siano stazioni appaltanti non qualificate aventi natura di soggetti privati. Al riguardo, occorre osservare che il dato letterale del richiamato comma 8 dell’art. 45 del Codice assume un perimetro molto ampio con riferimento al soggetto delegante, utilizzando i termini di “amministrazione” e di “ente” che si avvale della centrale di committenza. Ad una lettura coerente con la prospettiva funzionale (cfr. Cons. St., sez. VI, sentenza 26/5/2015, n 2660) che permea il Codice e che emerge anche dalle definizioni “di stazione appaltante” e di “ente concedente” (lettere a e b dell’art. 1, all. I.1), deve ritenersi che, con tale duplice locuzione, il legislatore abbia inteso richiamare in via generale tutte le ipotesi dei soggetti, pubblici e privati, tenuti, nella scelta del contraente, al rispetto delle disposizioni codicistiche.

È d’uopo, infatti, sottolineare che le norme in materia di incentivi alle funzioni tecniche, essendo disposizioni onerose, devono trovare applicazione esclusivamente entro i confini legislativamente delineati dalla norma, non essendo l’art. 45, comma 8, del Codice, suscettibile di estensione analogica in omaggio al principio di legalità ex art. 23 Cost. e non potendosi la sua attuazione tradurre in una ingiustificata attribuzione patrimoniale.

Il riscontro

Sull’incentivabilità delle attività svolge in committenza, il Collegio, infine, ritiene che anche in tale fattispecie trovi conferma il principio di tassatività delle funzioni che possono beneficiare dell’incentivo, al pari di quanto previsto per le procedure di acquisto direttamente gestite dalla stazione appaltante con proprio personale interno. Milita in tale direzione, come si legge in deliberazione, sia il richiamo diretto, nel comma 8 dell’art. 45, alle risorse finanziarie e all’incentivo di cui al comma 2 e, conseguentemente, alla sua limitazione alle attività elencate nell’allegato I.10, sia la circostanza che le forme di incentivazione per funzioni tecniche “costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e tassativamente previste dalla legge” (Sezione regionale di controllo per la Puglia, deliberazioni n. 9/2018/QMIG, n. 5/2017/PAR e n. 108/2017/PAR).

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