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( votes)Premessa
Distinguere, tra le varie condizioni alle quali i concorrenti si impegnano ad eseguire le loro prestazioni, alcune qualificabili come “requisiti di esecuzione” (da tener distinte dai “requisiti di partecipazione”) non è agevole, ove solo si tenga conto del fatto che si tratta, in ogni caso, di elementi caratterizzanti l’offerta rivolta alla stazione appaltante, integrandone il contenuto.
La riprova è che normalmente tali condizioni (o requisiti, che dir si voglia) sono oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice ai fini dell’attribuzione del punteggio e logica impone che tutto quanto consenta di incrementare il punteggio attribuito all’offerta tecnica, costituisca esso stesso elemento dell’offerta.
La circostanza che si dovesse passare dal giudizio discrezionale di una commissione non garantiva la certezza del possesso di tale requisito, la cui assenza, al più, sarebbe stata solo non apprezzata favorevolmente sul piano dell’offerta tecnica.
Ci si è chiesti, quindi, se si potesse imporre ai concorrenti una determinata modalità esecutiva, uno specifico metodo ovvero una peculiare attività esecutiva senza che la stessa venisse attratta dalla disciplina stringente dei requisiti di partecipazione e al contempo sottraendola al vaglio discrezionale della commissione.
BOX: la disponibilità dei requisiti di esecuzione è richiesta al concorrente, non al momento di presentazione dell’offerta – ciò che varrebbe a distinguerli dai “requisiti di partecipazione”– , ma al momento dell’esecuzione o, per meglio dire, della stipulazione del contratto
La soluzione è stata fornita in via pretoria, coniando il c.d. requisito di esecuzione, solo successivamente positivizzata in seno all’articolo 100 del Codice dei Contratti pubblici.
La giurisprudenza amministrativa fa da tempo ricorso a tale concetto – di “requisiti di esecuzione” – per designare mezzi (strumenti, beni, attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante, con la precisazione che la disponibilità degli stessi è richiesta al concorrente, non al momento di presentazione dell’offerta – ciò che varrebbe a distinguerli dai “requisiti di partecipazione”– , ma al momento dell’esecuzione o, per meglio dire, della stipulazione del contratto, che non sarebbe possibile ove se ne constati la mancanza, per cui potrebbero essere definiti come “condizione” per la stipulazione del contratto d’appalto (per citare le più recenti: Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; V, 30 settembre 2020, n. 5740; V, 12 febbraio 2020, n. 1071).
La giurisprudenza ha nel tempo avuto modo di sottolineare come sia indispensabile che il concorrente, che ne sia sprovvisto, dia comunque prova di poterne acquisire la disponibilità in fase di esecuzione del contratto (o, meglio, della sua stipulazione).
Muovendo da questo assunto, il presente contributo mira ad emarginare l’arresto emesso dal TAR Lazio Roma, sez. II-bis, 28 dicembre 2021 n. 13569, onde meglio sviscerare le concrete modalità operative atte a comprovare il possesso di tale peculiare requisito, come strumento di tutela della par condicio.
- La vicenda processuale
La pronuncia in rassegna trae origine da un ricorso per l’annullamento della determina dirigenziale di un comune con la quale si affidava in concessione il servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegra delle matrici ambientali compromesse.
Il ricorrente censurava la violazione degli artt. 80 comma 5 e 95 comma 1 del Codice dei Contratti in relazione al criterio A2 della lettera d’invito che attribuiva al massimo 10 punti per “il numero delle strutture operative sul territorio, con particolare riferimento alla distanza media dai luoghi d’intervento” per il quale la controinteressata si era vista assegnare ben 9,66 punti.
Precisamente, il ricorrente secondo classificato eccepiva che l’aggiudicatario avesse illegittimamente ottenuto un punteggio molto elevato, atteso che nella propria offerta aveva esclusivamente dichiarato di disporre di “n. 4 di strutture operative S.O.R.” (Stazioni Radio Operative) e di una sola unità “di I livello e di 3 di II livello”, omettendo di indicare informazioni fondamentali quali la ragione sociale, l’ubicazione e i suoi rapporti giuridici con tali strutture.
Ad avviso della ricorrente, l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso a monte dalla partecipazione alla gara non avendo di dimostrato di essere in possesso delle strutture anzidette e già attive sul territorio, né di accordi già in essere con terzi operatori del settore. E seppur il possesso delle strutture fosse stato qualificato come requisito di esecuzione del contratto ex art. 100 del Codice dei Contratti e non di partecipazione, l’offerta in questione non avrebbe dovuto ottenere alcun punteggio, non avendo la stessa fornito indicazioni relative alla localizzazione delle S.O.R. né agli operatori chiamati a svolgere il servizio.
Il ricorrente nell’atto introduttivo del ricorso evidenziava che in ragione di tali carenze l’offerta tecnica dell’aggiudicatario, che non conteneva neppure la “mera promessa di acquisire in futuro la disponibilità di dette strutture sul territorio”, non consentiva il calcolo del parametro della “distanza media dai luoghi di intervento” e, pertanto, era da ritenere inaffidabile, a differenza di quella della ricorrente che conteneva una precisa elencazione delle sedi e delle dotazioni di mezzi e risorse.
Alla luce di tali censure, il TAR ha accolto il ricorso principale, valutando l’offerta tecnica dell’aggiudicatario, non verificabile e non attendibile. Pertanto, la valutazione della Commissione giudicatrice sull’offerta tecnica dell’aggiudicatario risultava palesemente illogica e irragionevole.
Sulla base del ragionamento, di cui si dirà meglio infra, il TAR adìto ha espresso il seguente principio di diritto: “Quand’anche si giunga a qualificare un dato elemento dell’offerta come “requisito di esecuzione”, è indispensabile che il concorrente, che ne sia sprovvisto, dia comunque prova di poterne acquisire la disponibilità in fase di esecuzione del contratto (o, meglio, della sua stipulazione). Solo a questa condizione, d’altronde, l’offerta può stimarsi realmente seria ed attendibile; potendo, altrimenti, ciascun operatore dichiarare al rialzo sugli altri la disponibilità di mezzi e strumenti (sia pur, per così dire, esecutivi), accaparrandosi in questo modo un più alto punteggio, salvo poi non esserne realmente in grado di impiegarli, con grave pregiudizio all’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, ove la stazione appaltante si vedesse costretta alla revoca dell’aggiudicazione”.
- I requisiti di esecuzione. Il quadro normativo
La sentenza in commentoverte non tanto sulla qualificazione del possesso delle strutture operative (S.O.R.) come requisito di esecuzione ex art. 100 del Codice dei Contratti, ormai pacifico approdo della recente giurisprudenza amministrativa, quanto sulla necessità di comprovare concretamente il futuro possesso del requisito di esecuzione del contratto al fine di presentare un’offerta seria, affidabile e meritevole di un punteggio adeguato.
Come noto, la distinzione tra “requisiti di esecuzione” del contratto e “requisiti di partecipazione” alla gara è sancita all’art. 100 del Codice dei contratti che ha recepito la normativa eurounitaria, segnatamente, l’art. 70 della direttiva 2014/24 e l’art. 87 della direttiva 2014/25 che autorizzano le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”. Tali requisiti devono, tuttavia, soddisfare le seguenti condizioni:
a) che siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione” che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità “con il diritto europeo”;
b) che siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura. Ovvero, che siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel “capitolato d’oneri”;
c) che gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari[1].
Dunque, i requisiti di esecuzione sono rappresentati da quei mezzi, strumenti e attrezzature essenziali per la corretta e integrale esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante, con la precisazione che la disponibilità degli stessi è richiesta al concorrente non al momento della presentazione dell’offerta – ciò varrebbe a distinguerli dai requisiti di partecipazione – ma al momento della esecuzione o meglio della stipulazione del contratto, che non sarebbe possibile ove se ne constati la mancanza, per cui potrebbero essere definiti come “condizioni” per la stipulazione del contratto d’appalto[2].
Ciò giustifica la previsione dei citati requisiti nell’ambito dell’art. 100, collocato fra le disposizioni relative all’esecuzione del contratto e separato dai requisiti speciali ex artt. 83 e 84, quali requisiti di partecipazione.
BOX: Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, purché collegate all’oggetto dell’appalto e indicate nell’avviso di indizione di una gara o nei documenti di gara
Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, purché collegate all’oggetto dell’appalto e indicate nell’avviso di indizione di una gara o nei documenti di gara. Dette condizioni non sono afferenti all’operatore economico e alle sue caratteristiche soggettive ma alla prestazione oggettivamente considerata, che l’Amministrazione considera essenziali per il raggiungimento dei previsti livelli prestazionali e possono comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione.
La giurisprudenza ha inserito nell’alveo delle condizioni di esecuzione del contratto ex art. 100 la clausola sociale, il possesso della sede operativa e di centri di cottura, mentre all’esito di un ampio dibattito l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali[3] e l’attestazione SOA sono stati piuttosto qualificati come requisiti di partecipazione perché attinenti alle caratteristiche soggettive del concorrente[4].
L’ANAC, con comunicato n. 484 del 2020, ha specificato che i requisiti di esecuzione di cui all’art. 100 del Codice dei contratti si sostanziano in “impegni che gli operatori economici assumono con riferimento alle modalità di esecuzione del contratto oggetto dell’affidamento – la cui eventuale inosservanza si riverbera, tra le parti, nell’ambito del rapporto contrattuale – e non consistono nella dimostrazione dell’esperienza acquisita in forza di pregressi contratti ai fini della selezione dei partecipanti”.
Tali condizioni non sono, dunque, atte a selezionare i concorrenti al momento della partecipazione ma a imprimere all’esecuzione il giusto indirizzo creando le premesse per un adempimento corretto sotto il profilo delle esigenze e degli obiettivi della stazione appaltante.
Tali requisiti, che sono espressione dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante, impongono astrattamente ai concorrenti e (concretamente) all’aggiudicatario determinate precondizioni di esecuzione devono essere puntualmente indicate e inequivocabilmente definite nella documentazione di gara, in modo da consentire all’operatore economico concorrente di valutare anche l’opportunità di partecipare alla gara. Infatti, l’acquisizione di talune di queste condizioni, imposte dagli atti di gara, per la corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali può esigere investimenti e adempimenti più o meno onerosi che potrebbero anche scoraggiare la partecipazione alla procedura.
- Il dibattito giurisprudenziale
Chiarita la natura e la funzione dei requisiti ex art. 100 del Codice dei contratti, occorre evidenziare che la questione che ha più interessato la giurisprudenza nel dibattito è quella relativa all’individuazione del momento in cui il concorrente debba dimostrare e in che misura debba provare la titolarità di dette condizioni di esecuzione del contratto.
Sul punto, secondo un indirizzo[5] più sensibile a favorire la massima partecipazione alla gara, la comprova del requisito necessario al corretto adempimento del contratto deve avvenire in fase di esecuzione del contratto e non prima, non potendo la stazione appaltante esigere tale condizione da parte di tutti i concorrenti ma solo dall’aggiudicatario definitivo.
Il requisito è legittimamente esigibile solo all’atto di stipula perché è in quel momento che si attualizza per l’Amministrazione l’interesse a che il contraente abbia a disposizione una struttura o uno strumento per assicurare il servizio. In caso contrario, si avallerebbe un’impostazione ingiustificatamente restrittiva della concorrenza e irragionevole perché si imporrebbe a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente, e comunque prima dell’aggiudicazione definitiva il requisito. Nel caso relativo all’affidamento del servizio di ristorazione, sottoposto all’esame del citato orientamento, la disponibilità di un centro di cottura già in fase di partecipazione avrebbe costretto gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara a reperire– con evidente onere economico e organizzativo che poi potrebbe risultare ultroneo per chi non risulta aggiudicatario – immobili idonei alla preparazione di pasti per servizi di ristorazione collettiva, sostenendo i connessi investimenti in vista di una solo possibile e non certa acquisizione della commessa.
Pertanto, per tale indirizzo, nell’ottica della libera concorrenza e favor partecipationis, la dimostrazione della futura disponibilità di mezzi e risorse strumentali all’espletamento del servizio direttamente in fase di esecuzione del contratto è da preferire, in quanto l’operatore economico deve poter organizzare i propri mezzi, strumenti o immobili all’esito della procedura in caso di aggiudicazione, senza esser obbligato a sostenere anticipatamente l’onere del reperimento degli stessi.[6]
Box: Pertanto, per tale indirizzo, nell’ottica della libera concorrenza e favor partecipationis, la dimostrazione della futura disponibilità di mezzi e risorse strumentali all’espletamento del servizio direttamente in fase di esecuzione del contratto è da preferire, in quanto l’operatore economico deve poter organizzare i propri mezzi, strumenti o immobili all’esito della procedura in caso di aggiudicazione, senza esser obbligato a sostenere anticipatamente l’onere del reperimento degli stessi
Sempre in tale ottica pro concorrenziale, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima e sufficiente l’offerta che prevede il semplice impegno ad entrare in possesso delle medesime attrezzature in caso di esito favorevole della procedura di gara anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio.
Del resto – ha chiarito il Consiglio di Stato – configurare il possesso di specifiche dotazioni quale requisito di partecipazione alla gara potrebbe comportare un eccessivo restringimento della platea dei soggetti ammessi a partecipare alla procedura, in aperta violazione del principio del favor partecipationis.
Il Consiglio di Stato, in tale occasione, ha quindi avallato la legittimità di una disciplina di gara che – ferma restando la possibilità di presentare un’offerta in cui vengano individuati specifici macchinari già posseduti dal partecipante – consenta altresì di predisporre un’offerta tecnica (e di ottenere il relativo punteggio) in cui il concorrente si limiti ad un impegno ad acquisire i medesimi macchinari in caso di esito favorevole della procedura[7].
Il necessario possesso del requisito di esecuzione anche in fase di presentazione dell’offerta potrebbe costituire un aggravio di spesa nonché un onere organizzativo che potrebbero risultare ultronei per chi non risulta aggiudicatario[8].
L’orientamento avallato dal TAR qui in commento si pone in una prospettiva diametralmente opposta, volta a privilegiare l’efficienza, l’economicità e la speditezza dell’azione amministrativa.
Esso afferma che il concorrente cui è richiesto dalla lex specialis un particolare mezzo, strumento o risorsa per l’adempimento delle prestazioni contrattuali è tenuto, per ragioni anche di economia procedimentale, a dimostrare il possesso dello stesso già in fase di presentazione dell’offerta o, in mancanza, a dimostrare concretamente di poterne acquisire la disponibilità in sede di stipula del contratto.
La stazione appaltante è tenuta a verificare la conformità dell’offerta del concorrente prima della stipula del contratto, sebbene l’art. 81 del Codice dei contratti preveda solo la necessità di comprova della documentazione finalizzata all’ammissione alla procedura. Prima della stipula, la Stazione appaltante deve verificare non solo la documentazione richiesta ai fini della partecipazione ma anche l’offerta tecnica presentata dal concorrente. La dotazione di una specifica tecnica va appurata prima dell’esecuzione del contratto perché la sua carenza non consentirebbe l’adempimento delle prestazioni contrattuali.
Come ha evidenziato il Tar Lazio, Sez. II bis, 19 luglio 2021 n. 8194, “la mancanza in capo alla ricorrente di un requisito indispensabile per lo svolgimento del servizio […] ha comportato la decadenza dalla aggiudicazione, perché la ricorrente priva del requisito prescritto per l’effettuazione di alcune attività, previste dal bando come parte integrante dell’appalto non avrebbe potuto assicurare un’esatta esecuzione del contratto”.
Invero, i requisiti di esecuzione sono considerati condizioni per l’esecuzione del contratto, che i concorrenti devono accettare già in fase di partecipazione in vista dell’aggiudicazione e possedere al fine di assicurare gli standard prestazionali richiesti dal contratto. Gli strumenti, i beni le attrezzature di cui l’aggiudicatario deve avere disponibilità per assicurare lo standard realizzativo del contratto caratterizzano e integrano l’offerta, quindi oggetto di valutazione da parte della Commissione aggiudicatrice della Stazione Appaltante.
Quindi, l’eventuale indisponibilità di mezzi, strumenti e attrezzature necessari per l’esatta e integrale esecuzione del contratto non è quindi causa di esclusione dalla procedura ma va a incidere sull’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica e sulla formazione della graduatoria fra i concorrenti.
Inoltre, qualora l’aggiudicatario si limitasse a dichiarare il possesso del requisito non posseduto in fase di ammissione e in sede di esecuzione del contratto finisse per esserne privo, la Stazione appaltante dovrebbe procedere alla revoca dell’aggiudicazione in carenza del predetto requisito non essendo possibile l’esecuzione del contratto.
Pertanto, la mera dichiarazione di tenore generico e non circostanziato non suffragata da un’idonea prova di una futura disponibilità dei mezzi non risulta sufficiente a rendere l’offerta valida e affidabile. L’offerta deve essere corredata da idonea documentazione che dimostri che l’operatore economico sarà in grado di procurarsi gli strumenti e le risorse al momento della stipula del contratto. Per far ciò, il concorrente dovrà avvalersi di come contratti preliminari che dimostrano l’intenzione di acquistare immobili ove svolgere il servizio, o altri contratti di compravendita delle risorse necessarie per l’espletamento del contratto di appalto o che, comunque, abbiano ad oggetto un’obbligazione futura, pur non essendo non necessariamente richiesta l’attuale titolarità dei beni.
E sebbene la natura di tale impegno debba essere variamente modulabile dalla stazione appaltante quanto alla serietà e alla modalità della sua assunzione, nonché alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura, esso non può sostanziarsi in una generica dichiarazione di impegno a procurarsi il requisito di esecuzione perché “sarebbe sottratta alla ordinaria fase di valutazione dell’offerta la verifica di un elemento essenziale della stessa con ingiustificata compressione della par condicio dei concorrenti”.
L’offerta che non assicuri la disponibilità di mezzi necessari all’espletamento delle prestazioni negoziali comunque non è da ritenersi idonea alla soddisfazione delle esigenze della stazione appaltante.
La comprova del futuro possesso del requisito di esecuzione ex art. 100 del codice dei contratti già in fase di formalizzazione dell’offerta, propugnata dal recente orientamento qui in commento, risponde a una duplice esigenza.
Da un lato, assicura un’esecuzione delle prestazioni seria e rispondente alle esigenze della Stazione appaltante, dall’altro, è volta garantire l’efficacia, la speditezza e l’economicità dell’azione amministrativa, scongiurando il rischio di una revoca dell’aggiudicazione e conseguente riedizione della procedura.
- Conclusioni
Le superiori considerazioni conducono ad evidenziare un duplice approccio.
Un primo che consente la soddisfazione del requisito di esecuzione attraverso una dichiarazione di impegno all’ottenimento del possesso dello stesso entro la stipula del contratto, un secondo maggiormente rigoroso che imporrebbe ai concorrenti di fornire sin da subito la dimostrazione della possibilità di poter possedere quel requisito esecutivo, attraverso la produzione in gara di documenti di natura contrattuale, seppur di rango preliminare.
Sono evidenti le ripercussioni operative che derivano dall’adozione dell’approccio propugnato dal Collegio romano, a mente della sentenza in commento.
La circostanza di dover sin da subito dover dimostrare la possibilità di poter entrare in possesso dei requisiti del requisito qualificato ex articolo 100 del Codice dei Contratti, impone un ulteriore aggravio ai concorrenti che si trovano costretti a dover attivarsi – sin dalle prime fasi di gara – con soggetti terzi, onde addivenire alla stipula di naturale contrattuale, seppur di rango preliminare, al fine di poter comprovare l’eventuale possesso delle condizioni di esecuzioni previste dalla lex specialis, ove non ne fossero già in possesso in proprio.
Tale soluzione, ad un occhio attento, potrebbe risultare un onere eccessivo, soprattutto ove la Stazione appaltante non abbia associato al possesso di tale requisito di esecuzione alcun punteggio premiale.
Se da un lato, a bene vedere, un maggior rigore nel dimostrare la possibilità di entrare in possesso di un dato requisito esecutivo, potrebbe essere motivato dalla necessità di dare un concreto appoggio al punteggio premiale eventualmente collegato al suo possesso, meno, a parere di chi scrive, appare ragionevole un onere di questo genere, allorquando il requisito di esecuzione sia richiesto tout court, come presupposto per eseguire in una data maniera la prestazione dedotta in contratto, senza che sia lasciato la vaglio discrezionale della commissione giudicare il peso della sua assenza.
Si tratta di soppesare due ipotesi bene diverse.
La prima, impingendo nel merito della offerta tecnica e della sua valutazione, non può che condurre ad un maggior rigore, venendo in rilievo la necessità di garantire parità di trattamento tra concorrenti in fase di valutazione delle proprie offerte tecniche, la seconda ipotesi, non toccando fasi propriamente di gara, non alterando il sindacato discrezionale della commissione giudicatrice, non pare giustificare una anticipazione della dimostrazione del possesso dei requisiti di esecuzione, i quali ben possono essere valutati dalla stazione appaltante prima della stipula del contratto, la cui omissione condurrebbe all’applicazione dei rimedi in autotutela propria della fase autoritativa.
Dovrà pertanto essere onere della Stazione Appaltante individuare le diverse ipotesi, allo scopo di calibrare al meglio gli oneri di comprova che gravano sui concorrenti.
[1] Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2021, n.2523
[2] Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2020 n. 5734
[3] Anac, Delibera n. 1173 del 15 novembre 2017.
[4] Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2017, n. 1825. Così, come Anac, Comunicato del 29 agosto 2017.
[5] Tar Napoli, sez. V, 12 febbraio 2019, n. 776
[6] Consiglio di Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929
[7] Consiglio di Stato, Sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090
[8] Tar Napoli, sez. V,12 febbraio 2019, n. 776
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