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( votes)L’introduzione dell’art. 46 comma 1-bis del D.Lgs. 163/06, nel tentativo di semplificare i casi di ricorso all’esclusione dalle procedure di gara da parte delle stazioni appaltanti, ha generato in molti casi maggiore confusione in merito. Uno degli aspetti oggetto di continui mutamenti giurisprudenziali è la presentazione della cauzione provvisoria. Prima dell’introduzione di tale articolo, la giurisprudenza prevalente considerava la cauzione provvisoria, quale elemento assolvente la funzione di garantire la serietà dell’offerta, costituendo perciò parte integrante dell’offerta stessa, determinando, così, l’esclusione dalla gara in caso di mancata produzione della stessa.
In diverse sentenze emesse successivamente all’introduzione dell’art. 46 comma 1-bis, differenti sono le interpretazioni attribuite al principio di tassatività delle cause di esclusione, soprattutto in merito ai casi quest’ultimo debba applicarsi. Recentemente il Tar Lazio, con sentenza n. 16 del 3 gennaio 2013, ha condiviso l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria (già condivisa da una parte della giurisprudenza, v. T.A.R. Liguria, 22 settembre 2011, n. 1396), anche contrastando con quanto riportato dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, dichiarando la nullità del bando nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata presentazione della cauzione di cui all’art. 75, comma 1, del codice dei contratti pubblici, annullando il provvedimento di esclusione della società ricorrente. La ratio di tale conclusione si basa sul dato letterale dell’art. 75 del D.Lgs. 163/06, il quale non prevede e non sanziona con l’esclusione dalla gara la mancata presentazione della cauzione. L’unica prescrizione prevista a pena di esclusione, è indicata al comma 8 del suddetto articolo, per il quale l’offerta deve essere corredata dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all’articolo 113 del codice degli appalti.
Ancora più di recente si è espresso il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, sez. I, con la sentenza n. 213 del 13 marzo 2013, affermando la legittimità della presentazione della cauzione provvisoria anche al di fuori delle modalità previste dall’art. 75 del Codice dei contratti.
Nel caso oggetto di contestazione, il bando di gara il quale prevedeva semplicemente che “in sede di offerta dovrà essere presentata una cauzione pari ad euro…”, senza specificare esattamente dove dovesse essere contenuto tale documento, pertanto, la stazione appaltante provvedeva ad esercitare il dovere di soccorso consentendo al concorrente di integrare la cauzione in sede di gara.
In tal caso, l’assenza di specifiche indicazioni in merito alla predisposizione del contenuto delle buste all’interno della lex specialis avrebbe indotto in errore gli operatori economici partecipanti alla gara, rendendo necessario il ricorso al dovere istruttorio da parte della stazione appaltante.
Da ultimo si riporta l’intervento del Tar Cagliari che, con sentenza numero 121 del 13 febbraio 2013, si pone in contrasto con l’orientamento di cui sopra, considerando legittima l’esclusione di una partecipante alla procedura la cui cauzione provvisoria è stata calcolata su base annuale e non sull’effettiva durata del contratto in quanto, l’omessa menzione della norma nella disciplina di gara, non ne impedisce l’applicazione avendo, quest’ultima portata etero integrativa.
Come può ben notarsi il contrasto giurisprudenziale esiste non solo tra i tribunali chiamati ad esprimersi in merito alle controversie poste dai concorrenti, ma anche con le determinazioni dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, quale organismo preposto a fornire indicazioni chiarificatorie in merito alla predisposizione delle cause di esclusione, previa acquisizione del parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
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