La cauzione provvisoria e la tassatività delle cause di esclusione

Diverse sentenze in questo periodo si sono espresse sul tema delle cauzioni provvisorie, e sulle modalità della loro presentazione, soprattutto in merito alla conciliabilità di tali previsioni con la tassatività delle cause di esclusione previste dall’at. 46 comma 1-bis del D.Lgs. 163/06.

A partire dalla sentenza del Consiglio del Stato n. 4162 del 6 agosto 2013, con la quale il C.d.S. ha confermato la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli, sez. I, n. 4066/2012 precisando che  l’erronea indicazione del beneficiario della cauzione non costituisce una valida causa di esclusione e “che l’erronea indicazione, quale beneficiario, della stazione unica appaltante piuttosto che dell’ente committente, è un’irregolarità non così grave da determinare l’inesistenza della garanzia, né attinente gli elementi essenziali dell’offerta e, pertanto, sanabile a mezzo del cd. potere di soccorso istruttorio, il quale consente, oltre ai chiarimenti, anche l’eventuale completamento dei documenti”.

Allo stesso principio si ricollega un parere dell’Autorità di Vigilanza secondo il quale la mancanza di apposita previsione legislativa, non può considerarsi di per sé idonea a ritenere una clausola vietata dall’ordinamento, essendo necessario, a tal fine verificare, se tale clausola possa, comunque, essere inserita dalle stazioni appaltanti.

Nel caso in questione, la richiesta di una specifica modalità di rilascio della cauzione come l’autentica notarile della sottoscrizione della fideiussione è volta a tutelare un preciso interesse della stazione appaltante, ossia garantire la certezza sulla provenienza della garanzia. Tale richiesta si ritiene  compatibile con la facoltà riconosciuta dall’art. 74 comma 5 del codice degli appalti, di prevedere ulteriori documenti necessari alle finalità dell’offerta.

Sul punto l’Autorità di Vigilanza aveva già avuto modo di esprimersi nella determinazione n. 4 del 10.10.2012 avente ad oggetto “BANDO-TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”, secondo la quale proprio in considerazione della funzione svolta dalla cauzione provvisoria, si riteneva legittima l’esclusione dell’impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, avesse omesso di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata, purché il bando prescrivesse espressamente tale adempimento. Ne consegue la legittimità dell’intervento di esclusione adoperato dalla stazione appaltante di fronte all’inadempimento di una clausola prevista a pena di esclusione.

Tale impostazione trova conforto anche in un consolidato orientamento giurisprudenziale: Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365 e Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2387, secondo cui la previsione, a pena di esclusione, dell’autentica notarile della firma apposta dal fideiussore risponde all’esigenza di acquisire la piena prova della provenienza della garanzia, impedendo il disconoscimento della sottoscrizione.

In altri casi, vertenti anche sulla cauzione provvisoria, i contrasti tra giurisprudenza e Autorità di Vigilanza sono piuttosto evidenti.

Secondo l’Avcp, affinchè possa operare il beneficio della dimidiazione della cauzione provvisoria, è necessario che il concorrente produca, la prova di essere in possesso della certificazione di qualità, mentre soltanto in relazione agli appalti di lavori pubblici, l’intenzione dell’impresa che intenda usufruire di tale beneficio può limitarsi ad una dichiarazione di volontà senza allegare il certificato di qualità, in quanto il possesso di tale requisito risulterebbe dall’attestato SOA.

Tale  tesi si scontra, con una parte dell’orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. III, sent. 5203/2012; Tar Lazio, sez. II, sent. n. 16/2013; Tar Sicilia, Palermo, sez. III, sent. n. 647/2013), secondo cui la mancata presentazione della cauzione provvisoria, in virtù del principio della tassatività delle cause di esclusione, non può costituire legittima estromissione dalla procedura.

Come si può notare, ad oggi, la questione relativa alla tassatività delle cause di esclusione continua ad alimentare dubbi e perplessità in merito alle previsioni a pena di esclusione sulle quali, a seconda del caso in questione, si possono riscontrare difformità di interpretazione tra gli organi chiamati ad esprimersi sul punto.

Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Mariarosaria di Canio

Avvocato esperto in materia di appalti pubblici