Ius superveniens e procedimento di gara

1. Premessa

La tematica dello ius superveniens sui procedimenti di gara è probabilmente una delle più complesse e delicate.

Il legislatore ci ha, infatti, abituato a continui interventi normativi che vanno ad incidere sulle norme che regolano gli appalti pubblici. Si pensi, esemplificativamente, agli ultimi interventi normativi ed ai vari decreti legge di revisione della materia degli appalti pubblici. I vari “Salva Italia”, “Sviluppo”, “del Fare”, eccetera: tutti questi decreti hanno in qualche misura inciso nel corpus del Codice degli Appalti pubblici.

Capita, dunque, sovente, di indire una gara d’appalto e poco prima o poco dopo la pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta della Comunità europea o sulla Gazzetta della Repubblica italiana, doversi confrontare con l’entrata in vigore delle nuove norme.

Sotto questo profilo, l’articolo 66 del Codice Contratti detta norme in materia di “modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi” e contiene i principi che dovrebbero indicare a quale momento far riferimento per la successione delle norme nel tempo.

I primi commi dell’articolo 66 forniscono indicazioni in merito alla trasmissione degli avvisi e dei bandi alla Commissione e per la pubblicazione sulla G.U.C.E. ed alla pubblicazione sulla G.U.R.I.

Ai fini del tema che ci occupa, dobbiamo ricordare come il comma 8 del richiamato articolo 66 disponga che “gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana”.

Il comma 9 ci ricorda che gli avvisi ed i bandi, nonche’ il loro contenuto, non possono essere pubblicati in ambito nazionale prima della data della loro trasmissione alla Commissione. Il che comporta che la pubblicazione in GUCE antecede quella in GURI.

Di qui l’ulteriore problema dello ius superveniens che si inserisca tra le due pubblicazioni, laddove ad esempio la nuova norma entri in vigore dopo la pubblicazione del Bando in GUCE ma prima della sua pubblicazione in GURI.

2. Principi in ordine alla indizione di una gara

E’ opportuno ricordare alcuni passaggi essenziali della procedura volta all’aggiudicazione di un bando di gara da parte di una pubblica amministrazione.

Il primo passaggio è quello della deliberazione a contrarre. E’ un provvedimento amministrativo di tipo gestionale che deve precedere la conclusione di qualsiasi contratto dell’amministrazione.

La delibera a contrarre è quindi un atto prodromico col quale la pubblica amministrazione manifesta la propria volontà ed è strumentale alla conclusione del successivo contratto.

Il secondo passaggio afferisce alla scelta del contraente attraverso le procedure dell’evidenza pubblica.

Potremo quindi avere una procedura aperta a tutti coloro che siano in possesso dei prescritti requisiti, ovvero una procedura ristretta, alla quale partecipino unicamente i soggetti invitati dalla stazione appaltante secondo criteri predeterminati (potremo ovviamente avere anche una procedura negoziata con o senza pubblicazione di bando).

In ogni caso (sia, cioè, che avremo una procedura aperta, una ristretta o una negoziata con pubblicazione di bando), il presupposto della gara è il relativo Bando che dà attuazione alla delibera a contrarre e costituisce la lex specialis che lo stesso Committente è obbligato a rispettare.

Accanto al Bando di gara, avremo il disciplinare (che detta norme sulla procedura da rispettare) ed il capitolato (che contiene le norme che costituiranno il contenuto obbligatorio del futuro contratto d’appalto).

3. Il Bando resiste allo Ius superveniens quale lex specialis. L’eventuale esercizio dell’autotutela

Come hanno avuto modo di chiarire il Consiglio di Stato (sez. V, 23 giugno 2010, n. 3964) e più recentemente il Tar Milano (sez. IV, 14 settembre 2012, n. 2343), facendo riferimento alla giurisprudenza ormai consolidata in tema di ius superveniens (cfr anche Cons. St., Sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5714; Sez. V, 22 aprile 2002, n. 2197; Sez. V, 3 settembre 1998, n. 591; Sez. V, 11 luglio 1998, n. 224), in sede di gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto, la P.A. è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d’invito, quale atto normativo, costituisce la lex specialis della procedura ad evidenza pubblica.

Secondo il richiamato CdS “la lex specialis vincola la stessa amministrazione al suo puntuale rispetto, non potendo essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo jus superveniens, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela”.

In altre parole, conclude il CdS “il bando di una gara di appalto è atto a carattere normativo, lex specialis della procedura, rispetto alla quale l’eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori. In tema di procedure ad evidenza pubblica, infatti, vale il principio di tutela dell’affidamento dei concorrenti, per cui le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura (Cons. St., Sez. V, 5 ottebre 2005, n. 5316)”.

Data la funzione regolatrice della gara propria del bando, quale lex specialis, con vincoli cogenti innanzitutto per la stazione appaltante, dottrina e giurisprudenza escludono che le prescrizioni del bando possano essere disapplicate essendo le stesse vincolanti sia per il committente che per il giudice amministrativo.

Il Bando quindi resiste allo ius superveniens.

Sempre a questo proposito, il Consiglio di Stato si è in più occasioni pronunciato, richiamando il consolidato indirizzo per cui “in sede di gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto, la Pubblica amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d’invito, costituisce la lex specialis della gara che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo jus superveniens, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela (Sez. V, 11 luglio 1998, n. 224; id., 3 settembre 1998, n. 591). Tale soluzione è giustificata, si ripete, in base al rilevo per cui il bando è atto amministrativo a carattere normativo, lex specialis della procedura, rispetto alla quale l’eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori (Cons. Giust. Amm., 3 novembre 1999, n. 576; Cons. St., Sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5714)”.

Il bando, unitamente alla lettera di invito, assolve la funzione precipua di dettare il regolamento della gara e che, in quanto lex specialis della procedura di selezione, impone all’Amministrazione la stretta osservanza delle relative prescrizioni.

Da siffatto principio generale discende, quale logico corollario, quello della indifferenza ed insensibilità del bando, e, quindi, delle regole della gara, alle modifiche, sopravvenute, del regime normativo vigente, ed osservato con la lex specialis, al momento della sua emanazione (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. IV, 29 dicembre 1998, n. 1605).

Ne consegue che l’Amministrazione è tenuta, nella conduzione della procedura selettiva, ad applicare le regole contenute nel bando, anche nel caso di sopravvenuta abrogazione o modifica della disciplina vigente al momento della sua adozione, e che, al contempo, le è precluso di derogare al regolamento di gara per come cristallizzato nella lex specialis, quand’anche fosse divenuto medio tempore difforme dallo ius superveniens (Cons. St., Sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843; Cons. St., Sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5206).

E’ fatto solo salvo, naturalmente, l’esercizio del potere di autotutela (Cons. St., sez. V, 3 settembre 1998, n. 591; id. 11 luglio 1998, n. 224).

Ma è noto che l’esercizio di tale potere è facoltativo. I provvedimenti di autotutela sono, infatti, manifestazione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale dell’Amministrazione, che non ha l’obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile (Cons. St., sez. V, 3 maggio 2013, n. 2548).

In altre parole, quindi, sarà sempre possibile all’amministrazione, in sede di autotutela, revocare o rettificare il Bando di gara non più rispondente allo ius superveniens. Ma occorrerà un provvedimento adeguatamente motivato che potrà aversi sino a quando i diritti delle Parti non siano definitivamente cristallizzati (ad esempio per l’intervenuta stipula del contratto d’appalto).

4. Qual è la data da considerare per lo ius superveniens? T.A.R. LAZIO Roma Sez. III quater 28-10-2013 (23-10-2013) n. 9196. Quid iuris per lo ius superveniens tra la pubblicazione in GUCE e quella in GURI?

Come sopra ricordato, il bando di gara, i cui requisiti sono oggi indicati dall’art. 64, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, costituisce l’atto di attuazione della delibera a contrarre.

A norma dell’articolo 66 i bandi e gli avvisi dopo essere stati trasmessi alla Commissione Europea (comma 9), vengono inviati all’Istituto poligrafico che li pubblica sulla G.U., serie speciale dei contratti pubblici. Giova qui ribadire come gli effetti giuridici connessi alla pubblicità in ambito nazionale, decorrono, a mente del comma 8 dell’art. 66, dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Quid iuris se il diritto nuovo interviene successivamente alla pubblicazione del Bando in GUCE ma prima della relativa pubblicazione in GURI?

Sul punto la giurisprudenza registra posizioni oscillanti.

Tuttavia, di recente, il TAR Lazio (Sez. III quater 23-10-2013 n. 9196)è stato chiamato a pronunciarsi sul tema.

La questione era nata perchè una società aveva partecipato ad una gara pubblica avente ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione in favore delle ASL operanti in ambito regionale.

Vista l’aggiudicazione in favore dei concorrenti dei lotti di gara, la ricorrente aveva impugnato il relativo provvedimento innanzi al TAR Lazio che e’ stato quindi chiamato a pronunciarsi.

Tra i motivi di doglianza, aveva dedotto anche la pretesa illegittimità del bando di gara nella parte in cui non aveva dato attuazione alle regole dettate dal D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 che nel frattempo era entrato in vigore.

In particolare, infatti, la delibera di indizione della gara era stata adottata il 3 giugno 2011.

Il bando era stato pubblicato in GUCE il 7 giugno. Il 10 giugno in GURI. Tuttavia l’8 giugno 2011 era nel frattempo entrato in vigore il regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici.

Quindi il bando di gara era conforme alla norma antecedente quella introdotta dal richiamato DPR 207, la cui entrata in vigore era avvenuta esattamente dopo la pubblicazione del bando in GUCE, ma prima della sua pubblicazione in GURI.

Giova ricordare come la norma transitoria contenuta nel Regolamento faccia riferimento, ai fini dell’individuazione delle gare alle quali si applichino gli artt. 283 e 286 (nonché, quindi, l’Allegato P), alla data di “pubblicazione” del bando.

Ma qual è la “pubblicazione” rilevante? Quella in GUCE o quella in GURI?

Il TAR Lazio, nella richiamata sentenza, conclude nel senso che occorra far riferimento, nel caso specifico, alla pubblicazione in sede comunitaria.

Secondo il TAR, infatti, “a tale conclusione si perviene sul rilievo che l’art. 66 del Codice appalti prescrive che la pubblicazione del bando sulla Gazzetta comunitaria debba precedere temporalmente quella sulla Gazzetta Ufficiale italiana e che il testo del bando pubblicato sulle due Gazzette (comunitaria ed italiana) sia identico. Quindi, una volta che il bando è stato pubblicato sulla Gazzetta comunitaria, la successiva pubblicazione sulla Gazzetta Italiana non può che essere indifferente alle novelle normative medio tempore verificatesi”.

Il TAR sembra operare un (opinabile, Ndr) ragionamento molto pragmatico, basato quasi sul contenimento costi che inevitabilmente comporterebbe una nuova edizione del bando di gara gia’ pubblicato in GUCE ma non ancora in GURI.

Afferma, infatti, il TAR che “diversamente opinando, e dunque ove volesse farsi riferimento, al fine di individuare la normativa da applicare alla gara già indetta, alla pubblicazione del bando sulla Gazzetta italiana, si costringerebbe la stazione appaltante ad annullare in autotutela un bando già pubblicato sulla Gazzetta comunitaria perché contiene una disciplina non più conforme alla nuova normativa entrata in vigore nel periodo intercorrente tra le due pubblicazioni. Una siffatta conclusione si scontrerebbe con il principio secondo cui il potere di agire in autotutela è sempre facoltativo. Non solo, ma finirebbe per imporre anche il rinnovo di una procedura, quella antecedente l’indizione della gara, per riscrivere la lex specialis, con dispendio non solo di energie ma soprattutto di tempo, e con la necessità di sopperire, medio tempore, alla gestione dell’appalto o prorogando il contratto al gestore del servizio uscente o bandendo procedure negoziate senza pubblicazione del bando. Il tutto con evidenti costi aggiuntivi, per rinnovare una gara che nel momento in cui è stata indetta era pienamente conforme alla normativa allora vigente”.

Ma come la mettiamo con il fatto che il comma 8 dell’art. 66 dice chiaramente che relativamente gli effetti giuridici del Bando pubblicato, essi “decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana” (e non, quindi, dalla pubblicazione in GUCE)?

A questa obiezione il TAR Lazio replica osservando che “gli effetti giuridici connessi alla “pubblicità” sono rappresentati dalla piena conoscenza del bando una volta che lo stesso è pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale. La piena conoscenza individua il dies a quo per l’impugnazione della lex specialis (nei casi in cui lo stesso è immediatamente impugnabile: Cons. St., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1; id. 4 dicembre 1998, n. 1; id., sez. III, 21 maggio 2013, n. 2746). In questo senso si è espressa una costante giurisprudenza del giudice amministrativo, ferma nel ritenere che ai fini dell’individuazione del termine per impugnare la legge di gara occorre fare riferimento alla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e non a quella della Comunità Europea (Tar Veneto, sez. I, 12 luglio 2012, n. 985; Tar Bologna, sez. I, 25 febbraio 2011, n. 172; Tar Umbria 17 febbraio 2011, n. 49; Tar Lazio, sez. II, 9 dicembre 2008, n. 11147).

Addirittura, il TAR nella citata pronuncia arriva a dire che, applicando i sopra ricordati principi generali in tema di ius superveniens, il momento al quale far riferimento per verificare la conformità del bando alla normativa vigente potrebbe farsi retroagire alla data di indizione della gara, provvedimento che contiene in sé anche l’approvazione della relativa disciplina, con la conseguenza che eventuali novelle normative medio tempore intervenute potrebbero portare alla modifica del bando solo se la stazione appaltante ritenesse opportuno agire in autotutela.

5. CONCLUSIONI

Dunque, la questione degli effetti dello ius superveniens sui Bandi di gara potrebbe così riassumersi:

1. Il Bando, quale lex specialis, resiste sempre allo ius superveniens;
2. Il Dies a quo dal quale far decorrere la “pubblicazione” del Bando e, quindi, l’intagibilità da parte della nuova norma, secondo il più recente orientamento giurisprudenziale, coincide con la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea.

Il TAR Lazio giunge a questa conclusione in base alla lettura dell’art. 66 del Codice dei Contratti che, come ampiamente spiegato nella narrativa che precede, descrive un procedimento per la pubblicita’ del bando che ne fa antecedere la pubblicazione sulla GUCE prima di quella sulla Gazzetta Ufficiale italiana.

Sempre secondo il TAR citato, siccome il bando pubblicato sulla Gazzetta comunitaria è necessariamente coincidente con quello della Gazzetta nostrana, ne consegue che la pubblicita’ si ha con la prima pubblicazione e, quindi, la norma intervenuta posteriormente alla pubblicazione in sede comunitaria, non incide sul bando di gara (ormai cristallizzato).

E’ bene chiarire che questa soluzione non convince del tutto sotto il profilo giuridico soprattutto perché collidente col chiaro tenore del comma 8 dell’art. 66 (che, ricordiamo, condiziona gli effetti giuridici nel nostro ordinamento alla pubblicazione sulla Gazzetta italiana). Il TAR tuttavia, la motiva oltre che sulle considerazioni sopra richiamate legate all’effettività della pubblicità garantita dalla pubblicazione in sede comunitaria, anche con argomenti di fatto e sulla necessità di dover altrimenti procedere ad onerose rettifiche e rivisitazioni del Bando già pubblicato, con inevitabili spese e ritardi nell’approvvigionamento dei beni e dei servizi indispensabili all’amministrazione. Il che, in tempi di spending review, ha un peso forse determinante.