IRREGOLARITA’ O LESIONE DEL PRINCIPIO DELLA SEGRETEZZA DELL’OFFERTA?

Da una panoramica complessiva, con un occhio sullo spazio temporale recentissimo, interessante può risultare un piccolo focus sulle indicazioni che la Giurisprudenza, attraverso la sentenza n.486 del 26.06.2024 Sez. I del Tar Umbria, sta fornendo a proposito dell’eventuale violazione del principio di segretezza delle offerte o del divieto di commistione tra le diverse componenti dell’offerta stessa. 

La questione oggetto di disamina da parte del Tar verte sulla problematica relativa alla sussistenza di una violazione del principio di segretezza delle offerte, a causa dell’anticipazione dei curricula all’interno della “busta virtuale” contenente la documentazione amministrativa.

La parte ricorrente censurava la mancata esclusione della controinteressata la quale, in violazione dell’espressa previsione della lex specialis (par. 15 del disciplinare), non aveva inserito nella propria offerta tecnica i curricula vitae delle figure professionali proposte. Tale carenza, ad avviso di parte ricorrente, attenendo al contenuto dell’offerta tecnica non sarebbe stato suscettibile di soccorso istruttorio né altrimenti sanabile.

Sul punto la giurisprudenza si è espressa affermando che il principio della segretezza dell’offerta “trae fondamento dall’obbiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché viene applicato nei soli casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione” (TAR Reggio Calabria, 02.02.2024 n.87).

Il principio si snoda in tre regole o disposizioni, per le quali:

• La componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa debbano essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, al fine di evitare la commistione;
• È precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-qualitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica;
• L’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.

La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio, perché anche la possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.

La rigidità della separazione del contenuto delle buste dell’offerta viene richiamato espressamente nel nuovo codice degli appalti che circoscrive i criteri di selezione alle tre componenti dell’offerta, quella amministrativa di idoneità professionale e preordinata a qualificare sul piano soggettivo dei requisiti di partecipazione l’offerente, quella economica e quella tecnica.

In termini generali, la separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica, propria delle procedure di affidamento da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è principio generale diretto ad evitare che la commissione di gara venga influenzata nella valutazione dell’offerta tecnica dalla conoscenza di elementi dell’offerta economica, con la consequenziale esclusione dalla procedura del concorrente che abbia determinato tale sovrapposizione. Ma il principio suddetto va applicato nei casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia dell’imparzialità della valutazione.

Ovviamente, ciò non comporta che debba essere escluso dall’offerta tecnica ogni elemento di carattere economico, possono infatti essere inclusi singoli elementi che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero singoli elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica. Deve ritenersi però escluso l’inserimento di ogni elemento che riguarda il prezzo, in documenti non contenuti nella busta dedicata all’offerta economica.

La regola della separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica costituisce un principio di derivazione giurisprudenziale consolidato, che garantisce un ordinato svolgimento della gara ed impone, al contempo, di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche: tale forma procedurale risponde all’esigenza di assicurare la trasparenza, l’imparzialità e segretezza delle offerte, sicché, in questa maniera, la verifica dei requisiti e la valutazione dell’offerta tecnica verranno effettuate senza condizionamenti.

Nel caso in esame il giudice, richiamando per via analoga altra corposa giurisprudenza che si è espressa sul punto, ha ritenuto che non sussistesse nessuna violazione nel caso di specie in quanto, il principio di segretezza si è posto a presidio dell’attuazione della regola costituzionale del principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art 97 Cost) sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti, dovendosi garantire la libera valutazione dell’offerta tecnica. Nessun “vulnus” ne è derivato quindi dall’erronea anticipazione della sola proposta tecnica nella busta contenente la documentazione amministrativa il cui esame non è caratterizzato da alcuna valutazione di tipo discrezionale richiedendosi alla stazione appaltante solo di verificare il possesso dei requisiti di partecipazione in capo alle imprese concorrenti previa attivazione del soccorso istruttorio. L’Amministrazione non ha provveduto all’esclusione della controinteressata essendosi trovata dinnanzi, piuttosto che ad una incompletezza dell’offerta tecnica, ad una mera irregolarità, posto che tutti gli elementi richiesti fossero di fatto presenti.

In conclusione, risulta quanto mai interessante verificare come la giurisprudenza abbia assunto un ruolo preminente, tale da operare un vero e proprio bilanciamento tra le esigenze di trasparenza e pubblicità delle pubbliche gare ed il principio della par condicio tra i concorrenti.

Si è infatti giunti al contemperamento del principio di pubblicità con quella della segretezza nella valutazione delle offerte tecniche. Sicché, la portata vincolante di tale principio è il frutto dell’esigenza di garantire che le offerte tecniche vengano valutate prima di quelle economiche, diversamente, la verifica delle offerte economiche determinerebbe una lesione dei principi inderogabili di trasparenza ed imparzialità andando ad inficiare la regolarità della gara.

Abbiamo anche potuto osservare di come la giurisprudenza, nel tempo, si sia via via rimodulata rispetto alla necessità di tutelare il principio di segretezza ed il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non solo rispetto al pericolo reale e concreto di violazione dei detti principi, ma anche rispetto al pericolo potenziale.

Pertanto, è centrale l’aspetto per il quale in ogni gara pubblica l’attività che viene espletata dalla Commissione sia ispirata alla tutela di tali principi nell’arco di tutta la procedura valutativa, in modo tale da preservare il gioco concorrenziale, da possibili elementi lesivi, al fine di tutelare la par condicio, pena l’illegittimità della procedura per intero.

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Redazione MediAppalti

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