Inversione procedimentale e invarianza della soglia di anomalia

Premesse

Recente giurisprudenza (in particolare del Consiglio di Stato) è tornata sulla questione della c.d. cristallizzazione della soglia (principio dell’invarianza della soglia di anomalia) ai sensi dell’articolo 95, comma 15 del Codice dei contratti in relazione al caso in cui il RUP abbia predisposto la gara utilizzando la c.d. inversione procedimentale, prevista anche per gli appalti ordinari, (ora estesa, dai decreti emergenziali, anche nel sottosoglia fino al 30 giugno 2023) di cui all’articolo 133, comma 8).

La questione dell’invarianza della soglia, effettivamente, nel caso dell’inversione procedimentale – ovvero la decisione di verificare prima le offerte in luogo della documentazione amministrativa (con conseguente verifiche sul possesso nei confronti del solo aggiudicatario o, facoltativamente – purchè previsto nel bando di gara -, anche nei confronti di soggetti estratti a sorte o previamente individuati dalla stazione appaltante), la necessità del ricalcolo potrebbe sembrare assolutamente inutile.

In primo luogo per il fatto, come anche sostenuto dalla giurisprudenza (che verrà esaminata), che nell’inversione procedimentale le verifiche successive si concentrano sul solo affidatario.

E’ chiaro che una simile considerazione, però, non può non evidenziare le conseguenze, gravi, nel caso in cui o lo stesso affidatario venga escluso (e quindi non si giungesse ad aggiudicazione) o il caso in cui la stazione appaltante venisse a conoscenza di eventuali cause di esclusione di operatori che, se adottate, necessariamente incidono sulla soglia di anomalia.

Recente giurisprudenza (in particolare del Consiglio di Stato) è tornata sulla questione della c.d. cristallizzazione della soglia (principio dell’invarianza della soglia di anomalia ai sensi dell’articolo 95, comma 15 del Codice dei contratti).

1. L’invarianza della soglia   

La fattispecie della cristallizzazione della soglia trova disciplina (a ben valutare non chiarissima a differenza della formulazione contenuta nel nuovo schema di codice di cui si dirà più avanti) nell’articolo 95 comma 15 del Codice.

Ai sensi della disposizione in parola “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

I giudici hanno, più volte ovviamente, precisato la ratio della norma. 

Tra questi il Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, sentenza n. 476/2021 (su cui si tornerà anche più avanti) precisa che la regola della c.d. “immodificabilità della graduatoria” e della “irrilevanza delle sopravvenienze” verificatesi, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione delle offerte, includendo in quest’ultima anche le ammissioni e le esclusioni disposte in esito ad eventuale soccorso istruttorio ha una duplice finalità (nello stesso senso cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6221; Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013), ovvero:

a) garantire, per un verso, la continuità della gara e stabilità nei suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento;

b) impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria.

2. Il problema interpretativo

La questione posta nella pratica operativa è che la norma non chiarisce oggettivamente il momento in cui l’invarianza della soglia si determina pur nell’inciso della norma secondo cui la soglia si “cristallizza” nel momento in cui le fasi “formali” di ammissione/regolarizzazione ed esclusione sono concluse.

Fase che, come anche più avanti si evidenzierà, non può che coincidere con il provvedimento di aggiudicazione efficace ovvero il provvedimento successivo alla verifica formale sul possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante.

E’ chiaro che tale momento non può riguardare frangenti precedenti come la proposta di aggiudicazione (visto che proprio dalla verifica su questa potrebbero scaturire delle esclusioni/regolarizzazioni).

Si innesta, con particolare intensità, sul problema principale – come ha avuto modo di rilevare sia la giurisprudenza di primo grado già citata sia il Consiglio di Stato -, la questione dei rapporti tra invarianza della soglia e la c.d. inversione procedimentale di cui si è detto in premessa.

In questo senso, nella sentenza del TAR Brescia n. 476/2021, già citata sopra, si legge che “di recente la giurisprudenza si è interrogata su come si applichi il (…) principio (nda dell’invarianza della soglia) nel caso di procedure di gara svolte secondo il modulo della c.d. “inversione procedimentale” di cui all’art. 133 comma 8 del d. lgs. 50/2016, ossia procedendo prima all’esame delle offerte e solo successivamente alla verifica dei requisiti di partecipazione degli offerenti (normalmente limitata al solo soggetto risultato aggiudicatario, ma con ampia facoltà per le stazioni appaltanti di ampliare discrezionalmente tale verifica ad altri partecipanti, eventualmente individuati a campione)”.

3. L’inversione procedimentale

L’inversione procedimentale, come accennato, consente di capovolgere la prospettiva fisiologica della sequenza che caratterizza la procedura di aggiudicazione ammettendo la possibilità di verificare le offerte tecnico/economiche prima della documentazione amministrativa.

Fattispecie che ha l’intento si semplificare la procedura visto che poi i controlli si concentreranno sul solo aggiudicatario (su altri operatori, come detto, solo se la stazione appaltante lo abbia previsto nella legge di gara).

L’inversione procedimentale è stata oggetto di analisi e di diversi pareri del MIMS sulla corretta applicazione.

In questo senso, ad esempio, l’ufficio di supporto legale del MIMS, con parere n. 1506/2022 in cui si è affrontato il quesito se “Nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di lavori con applicazione dell’inversione procedimentale ex art. 133 co. 8 del D. Lgs. 50/2016, è possibile limitarsi a verificare la documentazione amministrativa del solo concorrente primo in graduatoria o è necessario verificare altri concorrenti?”.

Il Ministero ha risposto che “In merito al quesito posto si rappresenta che l’inversione procedimentale prevista dall’articolo 133 comma 8 del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. per i settori speciali è stata estesa dall’articolo 1, comma 3, del Decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 convertito con modificazioni dalla Legge 14 giugno 2019 n. 55 e ss.mm.ii. fino al 30 giugno 2023 ai settori ordinari. Tanto premesso si evidenzia che, come indicato dal Bando Tipo ANAC n.1/2021 aggiornato da ultimo con Delibera del 20 luglio 2022, in caso di inversione procedimentale la Stazione appaltante dovrà procedere alla verifica della documentazione amministrativa del soggetto primo in graduatoria, mentre potrà valutare la possibilità di procedere alla verifica anche del secondo concorrente e di sorteggiare un certo numero di concorrenti per sottoporli a verifica della documentazione amministrativa. Facoltà che dovrà essere espressamente prevista nella documentazione di gara. Infine, si evidenzia che, come indicato nella nota illustrativa al Bando-Tipo, la verifica della documentazione amministrativa anche di altri concorrenti presenti in graduatoria oltre al primo graduato permette alla Stazione Appaltante, nell’ipotesi di esclusione del primo in graduatoria, di proseguire l’iter di aggiudicazione”.

Uno dei principali dubbi, per i RUP, è se l’inversione procedimentale sia applicabile anche alle procedure negoziate o solamente al caso delle procedure aperte.

Ovviamente detta possibilità è esclusa è necessario, quale presupposto indefettibile, l’avvio di una procedura aperta classica – pur nel sottosoglia -.

E’ questo, del resto, il riscontro fornito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 39/2020 che ha annullato (perché incostituzionale) una norma della legge regionale della Toscana che “consentiva” nella regione, la possibilità di utilizzare l’inversione procedimentale nelle procedure negoziate sottosoglia da aggiudicarsi al prezzo più basso. 

La Corte Costituzionale, nella sentenza già richiamata, ha anche precisato che “la scelta di consentire o meno l’inversione procedimentale implica un delicato bilanciamento fra le esigenze di semplificazione e snellimento delle procedure di gara e quelle, fondamentali, di tutela della concorrenza, della trasparenza e della legalità delle medesime procedure, bilanciamento che non può che essere affidato al legislatore nazionale nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia, quale garanzia di uniformità della disciplina su tutto il territorio nazionale”.

L’inversione procedimentale consente di capovolgere la prospettiva fisiologica della sequenza che caratterizza la procedura di aggiudicazione ammettendo la possibilità di verificare le offerte tecnico/economiche prima della documentazione amministrativa.

4. Inversione procedimentale e cristallizzazione della soglia di anomalia

Come si diceva, è interessante analizzare i rapporti tra inversione procedimentale e cristallizzazione della soglia di anomalia. 

Nella pronuncia del giudice lombardo, più volte richiamata, si precisa – come detto -, che “…nelle procedure di gara che adottano il modello della inversione procedimentale la verifica dei requisiti di partecipazione dei concorrenti avviene dopo l’esame delle offerte, può accadere che in esito a tale verifica, o in esito all’eventuale soccorso istruttorio esercitato dalla stazione appaltante, uno o più concorrenti siano esclusi”. Da qui il problema di stabilire se tali esclusioni debbano o meno comportare il ricalcolo della soglia di anomalia. Sul tema insistono due differenti opzioni (oggi, si anticipa, superate). 

1.         Con un primo argomento si sostiene che, dal momento che il principio della invarianza della soglia di anomalia di cui all’art. 95 comma 15 del d. lgs. 50/2016 opera “successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, e dal momento che tale fase include anche le ammissioni e le esclusioni disposte in esito all’eventuale soccorso istruttorio, analogamente, nelle gare svolte secondo il modulo dell’inversione procedimentale, le esclusioni disposte in sede di verifica dei requisiti e di eventuale soccorso istruttorio, verificandosi ancora nell’ambito della fase di ammissione delle offerte, dovrebbero necessariamente comportare il ricalcolo della soglia di anomalia;

2.         Con un secondo argomento, si sostiene che la necessità di procedere al ricalcolo della soglia di anomalia a seguito della esclusione di offerte presentate da concorrenti rivelatisi, all’esito della procedura di gara, privi di requisiti di partecipazione, risponderebbe all’esigenza di evitare che il calcolo della soglia di anomalia sia inquinato da offerte che non avrebbero dovuto partecipare alla gara in quanto carenti di requisiti di partecipazione.

Dopo una attenta istruttoria (che in questa sede non interessa riportare) il giudice bresciano conclude che nel caso di inversione procedimentale non sia necessario procedere con il ricalcolo della soglia (peraltro escluso dalla stessa stazione appaltante con una previsione esplicita nella legge di gara).

Ciò per diverse ragioni. Una delle prime è che l’eventuale ricalcolo della soglia di anomalia (nel caso di utilizzo del modulo procedimentale dell’inversione procedimentale) a seguito della esclusione di uno o più concorrenti in esito alla verifica dei requisiti di partecipazione (o all’eventuale soccorso istruttorio), “determinerebbe una retrocessione della procedura di gara ad una fase antecedente, e quindi un appesantimento della gara, in aperto contrasto con le finalità di semplificazione procedimentale che stanno alla base dell’introduzione di tale modulo procedimentale”.

In secondo luogo, diversamente da quanto accade nelle procedure di gara svolte secondo il modulo procedimentale “ordinario”, in quelle svolte secondo il modulo della “inversione procedimentale” di cui all’art. 133 comma 6 d. lgs. 50/2016, la verifica dei requisiti di partecipazione si svolge “a buste aperte” e ciò comporta che, se in esito a tale fase fosse previsto l’obbligo della stazione appaltante di procedere al ricalcolo della soglia di anomalia, la procedura di gara resterebbe esposta al pericolo di condotte strumentali dei concorrenti sottoposti a verifica, i quali, divenendo rilevanti ai fini del calcolo della soglia di anomalia – e quindi, in definitiva, ai fini dell’esito della gara – a seconda che comprovino o meno il possesso dei requisiti di partecipazione, potrebbero essere indotti a porre in essere comportamenti fraudolenti (concordati o eterodiretti) a beneficio di altri concorrenti, con un effetto di radicale turbativa della procedura concorsuale e di violazione dei principi di trasparenza, libera concorrenza e par condicio dei concorrenti.

Questione approfondita anche dal TAR Puglia, sentenza n. 1631/2020 con cui, tra le attività fraudolenti, si individuano, a titolo esemplificativo, “ad esempio  ad un’intenzionale incompletezza o irregolarità di talune offerte già in sede di prima partecipazione, ovvero ad un intenzionale rifiuto di produrre la documentazione richiesta a seguito di soccorso istruttorio nel corso della procedura: tutte ipotesi in cui la platea degli offerenti finirebbe per essere modificata, con automatici riflessi sul calcolo della soglia”.

Nel caso trattato, come si è anticipato, la stazione appaltante ha disciplinato il modulo della inversione procedimentale, e cioè, in particolare, decidendo di mantenere invariata la soglia di anomalia anche nell’eventualità della esclusione di uno o più concorrenti in esito alla fase conclusiva di verifica dei requisiti.

E tale previsione, è stata dirimente ai fini del giudicare, non è stata impugnata.

Dopo una attenta istruttoria (che in questa sede non interessa riportare) il giudice bresciano conclude che nel caso di inversione procedimentale non sia necessario procedere con il ricalcolo della soglia (peraltro escluso dalla stessa stazione appaltante con una previsione esplicita nella legge di gara).

5. La rivalutazione del problema

La soluzione alla questione posta ovvero l’applicabilità (le modalità) della cristallizzazione della soglia nel caso di inversione procedimentale, in realtà, è stata correttamente valutata dal Consiglio di Stato con una recente sentenza.

Non solo, la soluzione a cui giunge il Collegio, poi, risulta anche declinata nel nuovo schema di codice dei contratti (licenziato in queste settimane che, sul punto, contiene una norma oggettivamente più chiara di quella attuale).

Con la sentenza n. 9381/2022 il Collegio, rammentando che nel caso di procedura con inversione procedimentale ex art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 la fase della valutazione delle offerte precede quella di verifica dell’ammissibilità, si potrebbe sostenere che il principio di invarianza operi già a partire dalla proposta di aggiudicazione, poiché, successivamente ad esso, la stazione appaltante verificherà il possesso dei requisiti solo per l’aggiudicatario e non per gli altri concorrenti.

In sostanza, per l’assenza di una fase di ammissione dei concorrenti l’operatività del principio di invarianza dovrebbe regredire rispetto al momento cui esso opera in una ordinaria procedura di gara.

Non v’è valida ragione, prosegue la sentenza richiamata, che possa indurre il RUP a derogare – per la sola procedura che si svolga con inversione procedimentale ex art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 –, dalla regola per la quale è il provvedimento di aggiudicazione, e non la proposta di aggiudicazione, il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza, per la natura solo endoprocedimentale della proposta, non preclusiva dell’esercizio dei poteri di riesame delle precedenti determinazioni assunte nel corso della procedura di gara.

In secondo luogo, non è corretto affermare che in procedura svolta con l’inversione procedimentale la decisione sull’ammissione del concorrente riguardi solo colui che sia stato proposto come aggiudicatario e non gli altri.

Vi osta, prosegue il giudice, il chiaro tenore dell’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 per il quale “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 1, 2, 4 e 5”.

Inoltre, per la sua portata generale è già stato ritenuto che tale disposizione stabilisca una regola valida anche in caso di procedura di gara che si svolga con l’inversione procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336).

Infine, a volere seguire l’opposto ragionamento, si avrebbe una palese violazione dell’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui (terzo periodo) precisa che: “Se si avvalgono di tale possibilità [ossia dell’inversione procedimentale], le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”.

In definitiva, conclude il giudice, evitare il ricalcolo della soglia di anomalia mantenendo in gara un concorrente per il quale è nota l’esistenza di una causa di esclusione significa pervenire all’aggiudicazione ad offerente che non ne avrebbe diritto se l’anomalia fosse correttamente calcolata.

Da qui l’ovvia conclusione, per cui, ordinariamente il ricalcolo della soglia non può operare solamente quanto la stazione appaltante giunga al provvedimento di aggiudicazione “definitivo”.

Ogni ulteriore “sollecitazione” al ricalcolo avrebbe solo un effetto strumentale di creare lungaggini sul procedimento che non rispondono, evidentemente, allo scopo del legislatore e quindi alla valorizzazione del fondamentale valore della tempestività nell’assegnazione dell’appalto (questione che torna anche nello schema del nuovo codice).

Non è corretto affermare che in procedura svolta con l’inversione procedimentale la decisione sull’ammissione del concorrente riguardi solo colui che sia stato proposto come aggiudicatario e non gli altri; vi osta il chiaro tenore dell’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016.

Da qui il problema di stabilire se tali esclusioni debbano o meno comportare il ricalcolo della soglia di anomalia.

6. L’invarianza della soglia nel “nuovo” codice

Come si è anticipato, e questo vale oggettivamente per molte norme ricalibrate nel nuovo schema di codice degli appalti, la questione dell’invarianza della soglia e dei rapporti con l’inversione procedimentale viene affrontata e, più efficacemente, risolta nel nuovo schema di codice con l’articolo 108 comma 12 (rubricato “Criteri di aggiudicazione negli appalti”).

Nella norma in parola si legge che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante per il calcolo dei punteggi attribuiti nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

Una scrittura che si fa, sicuramente, preferire rispetto all’attuale formulazione contenute all’articolo 95, comma 15 come si è sopra evidenziato.