Indicazioni recenti in tema di varianti. dalla distinzione con le “soluzioni migliorative” alle nuove modalità di comunicazione all’a.n.ac.

Nel breve periodo sembrano essersi concentrate – per una strana congiuntura – le attenzioni di Giudici ed Autorità sull’istituto della variante. I primi, a puntualizzare circa la distinzione con le c.d. “soluzioni migliorative”, la seconda, a fissare i limiti e le modalità per la comunicazione da parte delle Stazioni Appaltanti, delle informazioni relative alle intervenute varianti in corso d’opera, in seno ad un affidamento pubblico.

Interessante partire dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4578 del 09 settembre u.s., nella quale la Corte richiamando un pregresso consolidato indirizzo giurisprudenziale, in materia di gare pubbliche da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ribadisce come le soluzioni migliorative si differenzino dalle varianti.

Infatti le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, salva la immodificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione.

Mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica amministrazione (Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2014, n. 814; 24 ottobre 2013, n. 5160).

E’ stato anche puntualizzato che le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio sono ammesse, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto (Cons. St., sez. V, 17 settembre 2012, n. 4916).

Insomma nel complesso un sottile filo divide i due istituti, separando il possibile ed auspicabile, dal vietato ed illegittimo!

Intanto anche l’Authority ha provveduto ad esprimersi sull’istituto della variante, con un taglio assolutamente tecnico ha introdotto tra luglio e settembre, due diversi provvedimenti, il Comunicato del Presidente del 16 luglio 2014 ed il successivo Comunicato del Presidente del 17 settembre u.s. che espressamente abroga e sostituisce il primo, fissando alcuni precisi adempimenti per quanto concerne non soltanto la trasmissione sintetica delle informazioni sulla piattaforma dell’Autorità o suoi Osservatori ai sensi dell’art. 7 co. 8 del Codice, ma addirittura introducendo specifici adempimenti informativi ulteriori in capo alle Amministrazioni, in adempimento alle finalità che esplicitamente vengono delineate, nella specie:

• La procedimentalizzazione degli adempimenti a carico delle S.A. a seguito dell’introduzione dell’art. 37 del D.L. n. 90/2014 conv. in legge 114/2014.
• L’incremento della vigilanza sugli affidamenti.
• La modifica delle tempistiche di invio delle schede variante come previste dal Comunicato del Presidente AVCP del 04/04/2008 portando a 30 giorni (e non più a 60) i tempi di trasmissione.

Il tutto mediante l’obbligo di inviare e trasmettere all’Authority tutta la documentazione che della variante costituisce approvazione e motivazione, corredandola in maniera puntuale e precisa.

Vanno in particolare inviati a mezzo cd rom all’Autorità: la Perizia di variante (contenente il quadro economico comparativo, l’atto di sottomissione o l’atto aggiuntivo, i verbali di concordamento nuovi prezzi se esistenti, la relazione del direttore lavori); il Progetto esecutivo; l’Atto di validazione; la relazione del Rup; il Provvedimento di approvazione della variante.

Per completezza documentale, va evidenziato che il precedente comunicato del 16 luglio prevedeva che le modalità previste per l’inoltro della documentazione, fossero il mezzo pec ed il mezzo posta cartacea.

Tali incombenti gravano ovviamente sul già oberatissimo Rup che certamente non potrà esimersi stanti le pesanti sanzioni che l’art. 37 del D.L. 90/2014 (convertito con Legge n. 114/2014) ed il Comunicato del Presidente A.N.AC. prevedono, nella specie: Per mancato o parziale adempimento dell’obbligo, €. 25.822; per trasmissione dati infedele e non veritiera € 51.545.

E lo stesso art. 37 innanzi richiamato, va a distinguere l’ipotesi nella quale si tratti di una variante contemplata tra quelle di cui alle lettere b) c) e d) dell’art. 132 co. 1 del Codice, che superi il 10% dell’importo contrattuale in un appalto sopra soglia; dal caso degli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, e delle relative varianti in corso d’opera di cui all’articolo 132 del Codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, le quali sono semplicemente comunicate all’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, tramite le sezioni regionali, entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza dell’ANAC.

Insomma, resta più che concreta e fondata, la sensazione di controllo puntuale operato dall’Authority in seno ai singoli affidamenti, ed in particolar modo nell’ambito di una dinamica spesso distorta quale quella delle varianti, che quasi inevitabilmente si introducono nell’ordinaria vita di un affidamento pubblico, ed a torto o ragione modificano più o meno grandemente il quadro economico di contratto.

Per la verità, va dato atto, che il comunicato del 17 settembre, tanti altri aspetti definisce con cura, a partire dalla modalità di computo della variante, fino al ribadire che l’originaria modalità di trasmissione dei dati ex art. 7 co. 8 del d.lgs. 163/2006 non scompare, anzi, si affianca e si lega a “doppia mandata”, con i molteplici adempimenti di nuova introduzione.

Non ci resta insomma che attendere e verificare come questi nuovi accorgimenti tecnici sedimenteranno nel panorama regolamentare vigente e nelle mani degli operatori del settore che praticano quotidianamente, onde verificare se l’intento di controllo auspicato dall’A.N.AC. abbia davvero gli esiti positivi sperati, ovvero diversamente non produca gli effetti auspicati.

Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Giuseppe Croce

Avvocato specializzato in materia di diritto civile e amministrativo, esperto in materia di appalti pubblici