Incentivi erogabili anche nel caso di approvazione postuma del regolamento (ma a certe condizioni)

Indice

• Premessa
• La giurisprudenza in materia
• Il regolamento è un presupposto essenziale
• La tardiva approvazione del regolamento
• La conclusione

Premessa

Con la deliberazione n. 131/2022, la sezione regionale, della Corte, lombarda affronta l’annosa (e spesso reiterata) questione della possibilità di riconoscere gli incentivi anche nel caso di adempimento “postumo” dei vari adempimenti amministrativi (es. mancata previsione nel quadro economico, mancata previsione nel fondo di sviluppo delle risorse umane, mancata adozione del regolamento correlato etc).

Più nel dettaglio con il quesito si chiede alla sezione se sia “possibile erogare i compensi incentivanti per le funzioni tecniche al personale, relativamente agli anni 2016-2020, evidenziando il parere contrario della rappresentanza sindacale, in quanto i relativi fondi sono stati accantonati nei bilanci dei rispettivi anni, ma non inseriti nella costituzione del fondo per ciascun esercizio di riferimento”.

La giurisprudenza in materia

In deliberazione si riporta l’orientamento giurisprudenziale sviluppatosi in materia (cfr. Sez. reg. Campania, n.21/2022), in cui si rammenta che nell’ordinamento è stato introdotto un compenso incentivante per l’esercizio di funzioni progettuali da parte del personale dipendente (cfr. art. 1 r.d. 422/1923, artt. 17 e 18 l. 190/1994, art. 7, c.6, d.lgs. 165/2001, art.93 d.lgs. 163/2006, come innovato ad opera del d.l. 90/2014, conv. con l. 114/2014).

Nell’attuale disciplina, contenuta nell’artt. 113, commi 2 e ss., d.lgs.50/16, l’istituto non è più correlato all’espletamento delle dette funzioni, ma è finalizzato ad incentivare la serie variegata di attività, di natura prevalentemente tecnica, espressamente indicate dalla norma, inerente agli appalti di lavori, di servizi e di forniture, da parte di più figure professionali interne all’amministrazione (cfr., Sez. reg. Lazio, n. 57/2018).

Ora, sulla base del modello normativo adottato dall’art.113 d.lgs. 50/2016 l’amministrazione può procedere alla corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche al ricorrere di alcuni specifici presupposti di carattere soggettivo e oggettivo.

1. Dal lato soggettivo, si legge, la norma individua “una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge” (Sez. autonomie n.6/2018; cfr., altresì, Sez. reg. Lombardia, n.73/2021 e Sez. autonomie, del. n.15/2019), ai quali possono complessivamente corrispondersi, nel corso dell’anno, incentivi – provenienti anche da diverse amministrazioni – nel limite del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
2. Dal lato oggettivo, evidentemente, la norma richiede che l’amministrazione si doti di un apposito regolamento interno, che raggiunga un accordo in sede di contrattazione decentrata integrativa e che destini agli incentivi una quota parte delle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un fondo vincolato, della misura del 2% dell’importo posto a base della gara.

Il regolamento è un presupposto essenziale

Dal tenore della norma, il regolamento costituisce il presupposto logico per la fissazione in sede di contrattazione integrativa dei coefficienti per il calcolo dell’incentivo in funzione dei carichi di lavoro, dei differenti livelli di responsabilità e della complessità degli appalti (cfr., Sez. reg. Sardegna, n.1/2022, Cons. Stato, Sez. cons., n.145/2021).

Sul punto, è, peraltro, parere della giurisprudenza civile che il compimento dei predetti atti da parte dell’amministrazione (in particolare, la previa adozione del regolamento) non siano costitutivi del diritto di credito del dipendente, ma ne integrino condizioni di esigibilità, con la conseguenza che, in caso di omissione dell’amministrazione, il dipendente può far valere solo una azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi (Cass. Civ., sez. lav., n.10222/2022; cfr., altresì, Sez. Autonomie n.16/2021).

La tardiva approvazione del regolamento

In tema di tardiva approvazione del regolamento si è pronunciata, recentemente, la Sezione delle Autonomie con la deliberazione n.16/2021.

La sezione, dopo aver sottolineato che il principio del tempus regit actum possa trovare un contemperamento a tutela, peraltro, del legittimo affidamento, in particolare, qualora la fase liquidatoria non si sia conclusa, ha richiamato l’art.5, c.10, l. 121/2021, che, in ipotesi similare, ha riconosciuto “che il regolamento di cui all’articolo 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 si applica agli appalti di lavori, servizi e forniture in cui le procedure di gara sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 anche se gli stessi lavori sono stati eseguiti prima della entrata in vigore del predetto regolamento”.

La Sezione delle Autonomie, in pratica, ha ammesso la possibilità di una adozione postuma del regolamento.

In questo senso ha  concluso che “ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo”.

La previsione, ovviamente, nei quadri economici delle somme relative agli incentivi è condizione vincolante per poter liquidare gli incentivi (e su questo insiste opinione unanime in giurisprudenza in considerazione del chiaro tenore normativo e dei possibili riflessi sugli equilibri di bilancio dell’Ente (Sez. reg. Toscana n.93/2022, Sez. reg. Emilia-Romagna n.43/2021; Sez. reg. Lombardia n.64/2022, 73/2021, 304/2018; Sez. reg. Liguria n.58/2017).

Da ciò la necessaria previsione nel fondo sviluppo risorse umane con cui l’amministrazione vincola una quota parte delle risorse stanziate per l’appalto agli incentivi per il personale, le quali, in tal modo, entrano nella programmazione dell’appalto stesso, ricevendo copertura finanziaria.

Altro orientamento, oramai consolidato, è altresì propenso alla possibilità di un riconoscimento postumo ammettendo la possibilità di integrare successivamente un quadro economico (che risultasse sprovvisto di incentivi. In deliberazione, quindi, sul punto si legge che la giurisprudenza ha, tuttavia, riconosciuto come, in astratto e a priori, non possa escludersi “che degli incentivi non inizialmente previsti nel quadro economico (e quindi in fase di indizione del bando con relativa definizione dell’importo a base di gara) trovino copertura in bilancio”, ammettendo, quindi, la possibilità della loro successiva inclusione nel nuovo quadro economico (così Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, n. 43/2021/PAR citata; cfr. anche Sezione controllo Puglia, delibera n. 103/2021/PAR; Sezione controllo Emilia Romagna, delibera n. 56/2021)”(cfr. Sez. reg. Sardegna, n.1/2022), nel rispetto delle previsioni contenute nel d.lgs. 50/2016.

Ovviamente detta eventuale, successiva, inclusione nel quadro economico deve ammettersi se giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando l’ordinaria diligenza, a fronte di una motivazione rafforzata, che dia conto della finalizzazione all’interesse pubblico e, al contempo, della complessità delle attività svolte (cfr. Sez. reg. Toscana, n. 93/2022, n. 11/2021; Sez. reg. Emilia-Romagna n. 56/2021), in quanto, diversamente, “appare sintomatica di un difetto di programmazione” (Sez. reg. Friuli Venezia Giulia n.43/2021).

Ciò consente anche di incrementare il fondo predetto “qualora nel corso dell’esecuzione del contratto si renda necessario redigere una perizia di variante e suppletiva connotata da particolare complessità, con incremento dell’importo di gara (escludendo le varianti determinate da errori di progettazione) e previo accertamento dell’effettivo svolgimento delle maggiori attività tecniche svolte dai dipendenti (Sez. reg. Lombardia, n.65/2022)”. In questo senso, ai fini di rideterminare il valore della percentuale di incentivi spettante ai dipendenti, anche la Sez. reg. Sardegna, n.1/2022.

La conclusione

Sulla base delle considerazioni esposte, in risposta al quesito sottoposto, la sezione conclude nel senso che il mancato accantonamento nel fondo previsto dal secondo comma dell’art.113 delle risorse destinate agli incentivi per funzioni tecniche e, dunque, la mancata previsione nel quadro economico del singolo appalto, impedisce all’amministrazione di erogare gli stessi al personale dipendente, mancando la copertura della spesa.

Però, la possibilità di riconoscere gli incentivi è ammessa una volta accantonate le risorse nel fondo ex art.113 (nel caso in via postuma, secondo quanto in precedenza esposto), sempre che l’amministrazione abbia assunto il relativo impegno di spesa a valere sul detto fondo, vale a dire, sullo stanziamento previsto in bilancio per l’appalto e, al contempo, sul fondo per la contrattazione integrativa, previo accertamento in entrata sulle risorse accantonate al primo fondo, nel rispetto del principio contabile ex allegato 4.2 al d.lgs. 118/2011, onde evitare l’effetto duplicativo della spesa.

Se questi presupposti, indefettibili, sono presenti, l’erogazione degli incentivi è consentita (con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale), a patto che, ovviamente, l’amministrazione abbia preventivamente approvato un apposito regolamento.

Pertanto, può ritenersi consentita l’erogazione anche in presenza di un regolamento approvato successivamente all’espletamento delle funzioni da parte dei dipendenti, purché prima della conclusione del procedimento di riparto e successiva liquidazione degli stessi.

Più nel dettaglio il riscontro ai pareri è: 

1. “Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere erogati dall’amministrazione al personale dipendente, previa approvazione dell’apposito regolamento, al ricorrere delle specifiche condizioni previste dai commi 2 e 3 dell’art.113 d.lgs. 50/2016 e, in particolare, qualora la stessa abbia vincolato la quota parte prevista di risorse a valere sullo stanziamento del singolo appalto, inserendo la voce nel relativo quadro, e l’abbia contabilizzata secondo le previsioni del principio contabile contenuto nell’allegato 4.2 al d.lgs. 118/2011, facendo confluire le risorse anche nel fondo per la contrattazione integrativa.
2. Non è da escludere che gli incentivi non inizialmente previsti nel quadro economico trovino copertura in bilancio e conseguentemente vengano accantonati al fondo ex art.113 e al fondo per la contrattazione integrativa, al ricorrere di specifiche condizioni, nel rispetto della disciplina di settore e ove la decisione sia supportata da un adeguato corredo motivazionale.