Incentivi e in house providing (e rapporti con le spese del personale)

Indice

• Premessa
• Rapporti incentivi e spese del personale
• Rapporti con l’in house providing
• Il riscontro

Premessa

Con la recente deliberazione n. 119/2022 (Corte dei Conti sezione regionale Puglia) viene in esame la questione dei rapporti tra incentivi tecnici (collegati ad una concessione alla società in house) e i limiti (i contingentamenti) rispetto alle spese del personale (dell’in house). Nel quesito insiste il timore, in pratica, sulla possibilità di riconoscere gli incentivi (maturati sotto l’egida del pregresso codice) in relazione alle limitazioni in tema di spesa del personale.

Più nel dettaglio, con i quesiti il Sindaco, evidenziato che “fino all’entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016”, la società (nda in house) si è avvalsa della possibilità di prevedere compensi incentivanti in favore dei propri dipendenti coinvolti, a diverso titolo, nella progettazione e nell’esecuzione di opere e lavori e che il regolamento disciplinante tali compensi era stato adottato nel dicembre 2013 ai sensi dell’art. 92, co. 5 ult. per. Dlgs 163/2006”.

Inoltre si specifica:

1. “che i lavoratori hanno inoltrato plurime richieste di riconoscimento di incentivi tecnici, riferite alle attività svolte durante la vigenza del d.lgs. 163/2006“;
2. che “sussiste un profilo di incertezza sulla possibilità che le somme corrisposte a titolo di incentivi per funzioni tecniche concorrano al raggiungimento dei limiti di spesa del personale fissati dall’Ente socio con proprie direttive inserite nel DUP, ovvero se le stesse non concorrano al raggiungimento di detti limiti in ragione della previsione recata dall’art. 92, co. 5, ult. per., d.lgs. n. 163/2006” (il limite del 2%);

Oltre alle naturali implicazioni si chiede se l’erogazione possa essere legittimata come deroga ai parametri predetti o se, piuttosto, non si sia in presenza di spese del personale.

Il parere

Nella disamina la sezione rammenta, in primo luogo, la scelta effettuata dal legislatore del nuovo codice, della c.d. ultrattività ovvero, le norme dell’attuale codice, evidentemente, si applicano solamente ad “accadimenti” intervenuti dopo la sua entrata in vigore.

In pratica, si legge nella deliberazione il legislatore “ha scelto l’opzione dell’ultrattività, consentendo che il regime previgente continui ad operare in relazione alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016”.

Pertanto, ed evidentemente, le nuove disposizioni si applicano alle procedure ed ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure ed ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte, (a decorrere dal 19 aprile 2016), fatte salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore (Sez. Reg. controllo Lombardia/191/2017/PAR).

Rapporto incentivi e spese del personale

Il collegio rammenta che la Sezione delle Autonomie, già a partire dal 2009 (cfr.16/SEZAUT/2009/QMIG), si è già espressa nel senso di escludere gli incentivi tecnici (in origine limitati alla progettazione) dal computo della dinamica retributiva assoggettata ai vincoli di finanza pubblica. Ciò è avvenuto sulla base della considerazione che si trattasse di una spesa ancorata agli investimenti, non riconducibile, quindi alla spesa corrente di cui il personale costituisce una cospicua parte. Questa conclusione è stata condivisa dalle Sezioni riunite con deliberazione n. 51/CONTR/2011 che ha escluso dal limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis del d.l. n.78/2019 tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione interna.

Detta impostazione ha però avuto una sorta di “capovolgimento con il nuovo codice dei contratti (decreto legislativo 50/2016) almeno fino almeno fino all’intervento ufficiale di modifica dell’articolo 113 del medesimo codice. Con la conclusione (anche delle Sezione delle Autonomie n. 6/2018, secondo cui gli incentivi tecnici maturati nel periodo intertemporale anni 2016-2017 ovvero dalla data di entrata in vigore dell’art. 113, comma 2 del d.lgs. 50/2016, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (1° gennaio 2018) sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della l. 208/2015 successivamente modificato dall’art. 23 del d.lgs. 75/2017 pur se la provvista dei predetti incentivi sia stata predeterminata nei quadri economici del singoli appalti, servizi e forniture.

L’attuale conclusione, pertanto, è che gli incentivi non siano da cumulare con il trattamento accessorio né sono da ascrivere alla spesa del personale.

Le remunerazioni per funzioni tecniche, quindi, sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono.

Rapporti con l’in house providing

Espletato l’importante riscontro, la sezione giunge ad analizzare i rapporti rispetto all’in house providing. 

Più specificamente, si annota in deliberazione, il modello “in house providing” si caratterizza “per la mancanza di una concreta terzietà ed estraneità del soggetto affidatario dell’attività rispetto alla pubblica amministrazione affidante, per cui, diversamente da quanto si verifica sia nel caso dell’appalto pubblico che in quello della concessione, manca una reale relazione intersoggettiva e proprio tale circostanza fonda la deroga alla disciplina in materia di procedure ad evidenza pubblica, in quanto nella sostanza è come se il bene o il servizio fosse prodotto da un organo interno dell’amministrazione controllante”.

Il riscontro

Per effetto di quanto riportato emerge che nell’acquisizione di lavori, servizi e forniture le società in house sono tenute ad attenersi alla disciplina del Codice dei contratti pubblici: l’affidamento diretto “a monte” dell’attività alla società in house, viene in parte bilanciato dall’obbligo per quest’ultima di seguire “a valle” le regole dell’evidenza pubblica per gli appalti da stipulare.

Il principio risulta, tra l’altro, positivizzato all’art. 16, d.lgs. n. 175/2016, avente ad oggetto le “società in house” che, al comma 7, statuisce: «le società di cui al presente articolo sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016».

In conclusione, si sottolinea, è possibile fornire risposta al quesito nel senso che le somme da corrispondere per le attività incentivabili ai sensi dell’art. 92 co. 5. ult. per. del d.lgs. 163/2006 sono (ri)comprese nel quadro economico dell’appalto e non concorrono al raggiungimento dei limiti di spesa fissati dall’Ente socio (per l’in house).

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Redazione MediAppalti

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