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( votes)Premessa
Le norme in materia di appalto evidenziano che gli affidatari ed i subappaltatori devono osservare le norme e prescrizioni dei contratti collettivi nazionali e di locali stipulati al fine di garantire la tutela, la sicurezza, la salute, l’assistenza, la contribuzione e la retribuzione dei lavoratori. La ratio della normativa che impone l’obbligo della regolarità fiscale, risponde all’esigenza di garantire l’amministrazione pubblica in ordine alla solvibilità e alla solidità finanziaria del soggetto con il quale essa contrae. (Al fine di evidenziare la portata nel nostro ordinamento dei principi ispiratori delle norme in materia fiscale e contributiva, si pone un breve cenno alla legge 98/13, che prevede, per appaltatori e committenti – per committenza diversa rispetto alla stazione appaltante – la sussistenza di una responsabilità solidale in materia di versamento delle ritenute da lavoro dipendente, escludendo, rispetto al precedente regime, l’obbligo solidale in relazione al pagamento dell’IVA dovuta).
Le norme in materia di appalto evidenziano che gli affidatari ed i subappaltatori devono osservare le norme e prescrizioni dei contratti collettivi nazionali e di locali stipulati al fine di garantire la tutela, la sicurezza, la salute, l’assistenza, la contribuzione e la retribuzione dei lavoratori.
La ratio della normativa che impone l’obbligo della regolarità fiscale, risponde all’esigenza di garantire l’amministrazione pubblica in ordine alla solvibilità e alla solidità finanziaria del soggetto con il quale essa contrae.
1. La della regolarità contributiva negli appalti
Il documento unico di regolarità contributiva, infatti, attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti INPS, INAIL, e la cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento; il medesimo riguarda tutti i contratti pubblici (di lavori, di servizi o di forniture). Le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità. Nell’ipotesi di utilizzo del DURC per ottenere il pagamento da parte di pubbliche amministrazioni degli stati di avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture, si applica il comma 2 dell’art. 4 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, che prevede l’intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell’esecutore: <<Nelle ipotesi previste dall’articolo 6, commi 3 e 4 – che descrivono le fasi in cui occorre chiedere il documento anche in termini temporali – in caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un’inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile>>. Gli enti tenuti al rilascio del DURC, qualora il soggetto titolare dei crediti certificati non abbia provveduto al versamento dei contributi previdenziali assistenziali ed assicurativi nei termini previsti, emettono il documento con l’indicazione che il rilascio è avvenuto ai sensi del comma 5 dell’art. 13-bis del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94, precisando l’importo del relativo debito contributivo e gli estremi della certificazione esibita per il rilascio del DURC medesimo. Importante inoltre è richiamare le disposizioni di cui all’art. 13 bis, comma 5, del decreto legge 7 maggio 2012, n. 52 che prevede chealla presenza di una certificazione di uno o più crediti resa dalle amministrazioni statali, dagli enti pubblici nazionali, dalle Regioni, dagli enti locali e dagli enti del Servizio Sanitario Nazionale, che attesti la sussistenza e l’importo di crediti certi, liquidi ed esigibili almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati, gli Istituti previdenziali e le Casse edili sono tenuti ad attestare la regolarità contributiva.
2. La regolarità tributaria
Ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera g) del d. Lgs. n. 163/2006, sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti che hanno commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse. La definitività dell’accertamento dell’irregolarità tributaria, consegue ad una decisione giurisdizionale o di un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile.
Sul tema l’ Avcp si e’ espressa più volte evidenziando che:
<<Il legislatore ha introdotto l’aggettivo «gravi» con riferimento a tali inadempimenti, ma si è preoccupato di delimitare il significato dell’espressione definendo precisamente la soglia di valore al di sopra della quale la violazione si ritiene grave, eliminando sul punto qualsiasi potere discrezionale. Al comma 2 dell’art. 38 del Codice si specifica che si considerano gravi “le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. L’importo indicato dal comma 1 dell’art. 48-bis citato è pari a 10.000 euro, mentre il comma 2-bis prevede che, con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell’economia e delle finanze, l’importo citato possa essere aumentato, in misura comunque non superiore al doppio, ovvero diminuito>>. Si osserva, infine, che non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di discrezionalità per eseguire un apprezzamento sulla gravità dell’illecito commesso dall’operatore economico. Per quanto concerne l’altro elemento della fattispecie – vale a dire la definitività dell’accertamento della violazione tributaria – l’articolo 1, comma 5, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, convertito in legge dalla l. 26 aprile 2012, n. 44, ha inserito al comma 2 dell’art. 38 del Codice, in riferimento al comma 1, lett. g), il seguente periodo: «costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili». Dall’esame del concetto di “violazione definitivamente accertata”, occorre <<rammentare che l’art. 38 citato è direttamente attuativo dell’articolo 45 della direttiva n. 2004/18, norma volta ad accertare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell’eventuale futuro contraente della pubblica amministrazione>> (Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2013, n. 1332).
L’ attribuzione di un effetto rigidamente preclusivo all’inadempimento fiscale legislativamente qualificato risponde all’esigenza della necessaria tutela dell’interesse del contraente pubblico a evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari che incidono in modo significativo sull’affidabilità e sulla solidità finanziaria degli stessi.
Il Consiglio di Stato ha poi anche affermato che <<L’ attribuzione di un effetto rigidamente preclusivo all’inadempimento fiscale legislativamente qualificato risponde all’esigenza di contemperare la tendenza dell’ordinamento ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle procedure di gara alla stregua del canone del favor partecipationis con la necessaria tutela dell’interesse del contraente pubblico a evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari che incidono in modo significativo sull’affidabilità e sulla solidità finanziaria degli stessi>>. L’Autorità, nella determinazione n. 1/2010 e la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084), hanno affermato che si intendono scaduti ed esigibili i debiti per i quali sia stato concordato un piano di rateazione ed il contribuente sia in regola con i relativi pagamenti, a condizione che il concorrente provi di aver beneficiato di tale misura entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell’offerta. La giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte giust. CE, Sez. I, 09 febbraio 2007, n. 228/04 e 226/04) e quella nazionale (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; sez. III, 5 marzo 2013, n. 1332; sez. VI, 29 gennaio 2013, n. 531; sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084), al pari dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. determinazione 16 maggio 2012, n. 1; determinazione 12 gennaio 2010, n. 1; parere 12 febbraio 2009, n. 23; deliberazione 18 aprile 2007, n. 120), hanno anche di recente ribadito, sulla scorta di argomentazioni suscettibili di condivisione, l’adesione alla tesi più rigorosa secondo cui il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente solo qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo. Nell’ambito di una procedura di gara è opportuno precisare che se alla data di scadenza per la presentazione dell’offerta, l’impresa non era a conoscenza dell’imputazione del debito da parte dell’Agenzia delle Entrate, notificato alla stessa in data successiva, il provvedimento non riveste carattere di definitività, (potendo, infatti, l’impresa presentare ricorso entro 60 giorni, ovvero procedere, entro 20 giorni, alla sua regolarizzazione). Come specificato nella deliberazione dell’AVCP n. 28/2007, l’Amministrazione deve effettuare, anche in contraddittorio con l’impresa, la verifica sull’incontestabilità del provvedimento di accertamento tributario. L’art.2, comma 9, del D.L. 3 ottobre 2006, n.262, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n.286, inoltre, prevede che le pubbliche amministrazioni, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo, superiore a diecimila euro, devono verificare, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a detto importo e, in caso affermativo, non procedono al pagamento, segnalando la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo. La finalità della norma è quella di garantire, in ogni fase del ciclo dell’appalto, il rispetto degli adempimenti fiscali da parte del prestatore dell’ appalto, sanzionando il medesimo con l’esclusione o la sospensione dei pagamenti in funzione del momento dell’ accertamento. Tra l’ente e l’agenzia dell’entrate si costituisce quindi una interazione volta a tutelare quanto dall’ordinamento è considerato rilevante e degno di tutela.
Le pubbliche amministrazioni, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo, superiore a diecimila euro, devono verificare, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a detto importo e, in caso affermativo, non procedono al pagamento, segnalando la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo
Tuttavia ci sono condizioni particolari delle società – quali l’avvio di un procedimento di concordato preventivo – che conducono ad applicare deroghe rispetto all’obbligo di sospendere i pagamenti nel caso d’inadempienze tributarie definitivamente accertate. L’analisi che segue approfondisce il tema.
3. Le deroghe in caso di concordato preventivo. La legge fallimentare
La
procedura concordataria è diretta a consentire un miglior soddisfacimento dei
creditori ed evitare il fallimento dell’impresa; con la domanda di concordato
l’imprenditore compie una vera è propria proposta ai creditori, sottoponendogli
un piano di liquidazione. La procedura di concordato avviene attraverso la
presentazione al Tribunale di una proposta, rivolta ai creditori, di pagamento
di una parte dei loro crediti; se la proposta e il piano dei pagamenti sono
accettati dalla maggioranza dei creditori, il concordato è omologato. La
procedura concordataria non rappresenta la “fine” dell’impresa e la
liquidazione dell’azienda: è possibile presentare al Tribunale una proposta di
concordato di continuità o di affittare l’azienda ad altro soggetto giuridico. La
finalità del concordato preventivo, in particolare di continuità, è la tutela
dell’azienda e del patrimonio nell’interesse dei creditori stessi. Il
concordato deve risultare, al vaglio del Tribunale, più vantaggioso per i creditori
rispetto al fallimento.
Mediante la procedura in discorso, inoltre, è evitato il pericolo
dell’’insorgenza, in capo all’imprenditore, delle sanzioni penali tipiche dei
reati fallimentari, i quali vengono a esistere solo in caso di fallimento.
Il D.L. n.83/2012 ha introdotto, da un lato, la figura giuridica del concordato
con continuità aziendale (attraverso il quale l’azienda non è liquidata, ma
sopravvive alla procedura), dall’altro il concordato preventivo con riserva (o
“in bianco” o “con prenotazione”), che implica una domanda incompleta da integrare,
ma che produce effetti immediati di difesa rispetto al patrimonio dell’azienda.
L’art. 168 della legge fallimentare costituisce una tutela dell’impresa
rispetto alle eventuali pretese di creditori, disponendo che:
<<Dalla
data della presentazione del ricorso e fino al momento in cui il decreto di
omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo
o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena di nullità, iniziare o
proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore. Le prescrizioni che
sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese, e le
decadenze non si verificano. I creditori non possono acquistare diritti di
prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia
autorizzazione del giudice nei casi previsti dall’articolo precedente>>.
Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della
pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto
ai creditori anteriori al concordato. Nel caso di un procedimento di concordato
preventivo, il divieto di cui all’art. 168 l.f. fa riferimento a tutti i creditori e
dunque anche all’agenzia delle entrate alla quale è inibita la richiesta di
pagamento di somme che siano state iscritte a ruolo. E’ quindi inattivabile
l’azione esecutiva esattoriale, ai sensi e per gli effetti dell’art.168 l.f..
al fine di evitare – mediante un atto distrattivo dei crediti – un’alterazione
delle par condicio creditorum.
Il concordato si colloca nell’ambito degli istituti diretti a facilitare l’adempimento spontaneo da parte dei contribuenti, la decisione del contribuente di aderire al concordato preventivo deve essere, in ogni caso, comunicata all’Agenzia.
Nel caso di un procedimento di concordato preventivo, Il divieto di cui all’art. 168 l.f. fa riferimento a tutti i creditori e dunque anche all’agenzia delle entrate alla quale è inibita la richiesta di pagamento di somme che siano state iscritte. E’ quindi inattivabile l’azione esecutiva esattoriale, ai sensi e per gli effetti dell’art.168 l.f.. al fine di evitare – mediante un atto distrattivo dei crediti – un’alterazione delle par condicio creditorum.
In occasione del concordato preventivo (o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti), l’imprenditore in crisi può tentare di ottenere un abbattimento e una dilazione anche delle pendenze con il fisco (cosiddetta transazione fiscale), fa eccezione, per espressa previsione normativa, l’IVA. Particolare attenzione, infatti, va posta in caso di mancato pagamento dell’I.V.A. Si richiama la sentenza della Corte di Cassazione in data 12 giugno 2014 n. 24875, che afferma: <<Del resto l’accesso alla procedura di concordato preventivo è atto di autonomia privata, d’iniziativa del debitore, che mira a sfociare nel c.d. patto concordatario con i creditori. Una scelta di questo genere, tutta interna alla volontà del debitore, non può portate, come sua conseguenza, a elidere gli obblighi giuridici, specie quelli aventi rilievi pubblicistici, come la previsione del versamento dell’IVA alla scadenza di legge, la cui omissione è sanzionata penalmente… il debitore…ha di fronte a sé una pluralità di soluzioni, a partire dalla transazione fiscale sino al piano che, indicando la prioritaria soddisfazione del debito Iva (peraltro avente rango privilegiato), rispetto a tutti gli altri… >>.
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