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( votes)L’art. 84, comma 12 del Codice degli appalti pubblici prevede espressamente la riconvocazione della medesima commissione in caso di rinnovo del procedimento di gara in due casi particolari: a) annullamento dell’aggiudicazione, ovvero b) annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti. In ordine alla seconda ipotesi, la norma è piuttosto chiara se la riammissione avviene a seguito di un atto della Stazione Appaltante stessa, ma cosa accadrebbe se la riammissione fosse dettata dall’Autorità Giudiziaria? La fattispecie in esame ha destato particolari perplessità.
Lo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento di contratti della p.a. è soggetto in via generale, tra l’altro, ai principi di continuità delle operazioni e di contestualità delle valutazioni: ciò allo scopo di assicurare al massimo grado l’obiettività ed omogeneità delle determinazioni della stazione appaltante nel rigoroso rispetto della par condicio dei partecipanti.
Non è senza rilevanza, altresì, il principio di conservazione degli atti giuridici, che trova notoriamente variegata espressione in ambito civilistico e generale dell’ordinamento negli artt. 1419 e segg. cod. civ., e che è riscontrabile in campo amministrativo nei molteplici condizionamenti e limiti imposti prima dalla giurisprudenza e poi esplicitamente dall’art. 21-octies della l. 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni, riguardo all’annullabilità degli stessi provvedimenti illegittimi.
Nel medesimo senso depone, in secondo luogo, il principio di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa sancito in via generale dall’art. 1, comma 1, della citata l. 7 agosto 1990 n. 241 e, nella specifica materia della contrattualistica pubblica, dall’art. 2, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e che trova in qualche misura significativa rispondenza nella regola di ragionevole speditezza dei procedimenti, contemplata dall’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
E’ alla luce di tali presupposti che la questione – la quale aveva generato arresti giurisprudenziali contrastanti – viene affrontata e risolta con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 30 del 26 luglio 2012
Come si è già evidenziato, a proposito delle procedure che si svolgono secondo il criterio del prezzo più basso, la prevalente giurisprudenza è nel senso che l’automaticità della valutazione esclude che la mancata operatività dei principi di continuità e segretezza possa comportare effetti pregiudizievoli in ordine alla obiettività ed omogeneità delle valutazioni compiute (Cons. di Stato, sez. V, 25 settembre 2010, n. 8230; Cons. di Stato, sez. V, 11 aprile 2006, n. 2612; sez. VI, 16 giugno 2005, n. 3174 e numerose sentenze di primo grado).
Viceversa, a proposito delle procedure che si svolgono secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la giurisprudenza prevalente (Cons. di Stato, sez. V, 25 settembre 2010, n. 8230 cit.; Cons. di Stato, sez. V, 11 maggio 2006, n. 2612, cit.; Cons. di Stato, sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3731; v. anche la giurisprudenza dei tribunali amministrativi regionali) ma non unanime (v. infatti per l’indirizzo contrario Cons. di Stato, sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136; Cons. di Stato, sez. V, 8 marzo 2006, n. 1194; Cons. di Stato, sez. VI, 11 dicembre 1998, n. 1668) è nel senso della necessità della rinnovazione della gara a partire dalla ripresentazione delle offerte. L’alto tasso di discrezionalità che caratterizza tale tipo di procedura postula, secondo il predetto orientamento, che, in particolare, il descritto principio di segretezza venga comunque rispettato e, quindi, recuperato attraverso appunto la ripresentazione delle offerte, onde evitare il rischio di parzialità in favore dell’uno o dell’altro dei concorrenti.
L’adunanza plenaria n. 30/2012 ritiene, invece, che anche relativamente a tali procedure il rinnovo degli atti debba limitarsi alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara.
In conclusione, nel caso di esclusione (il caso citato al punto sub b. di cui innanzi) di una impresa dalla gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa.
Nella gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella stessa gara; pertanto, anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura.
Invero, non vi è dubbio che la pretesa fatta valere dal ricorrente sia quella di concorrere nella gara cui ha chiesto di partecipare per ottenere la relativa aggiudicazione; ed è altrettanto evidente che tale pretesa non può che essere soddisfatta dalla valutazione della sua originaria offerta in comparazione con le altre coevamente presentate.
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