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( votes)Corte dei Conti, sez. reg. di controllo Marche
(Deliberazione n. 106/2023)
Premessa
- L’istruttoria della Corte
- Il caso del rinnovo con rinegoziazione
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Premessa
Alla sezione viene posta la questione del rapporto tra incentivi per funzioni tecniche e rinnovo, con rinegoziazione, del contratto. Vicenda che riguarda, evidentemente, le norme – sugli incentivi – del Codice del 2016.
Il quesito mira a capire se con intervenuta “rinegoziazione, con rinnovo contrattuale per ulteriori nove anni”, (possibile nel caso di specie dalla disposizione contenuta al punto 6, comma 2, lett. b), del Allegato II, del D.lgs. n. 115 del 30.05.2008 laddove prevede che: “Qualora nel corso della vigenza di un contratto di servizio energia, le parti concordino l’esecuzione di nuove ed ulteriori prestazioni ed attività conformi corrispondenti ai requisiti del presente decreto, la durata del contratto potrà essere prorogata nel rispetto delle modalità definite nel presente decreto “, e quindi con una deroga alla disciplina generale che impone le procedure ad evidenza pubblica, sia ammissibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche.
Il dubbio, come si riconosce nel quesito, nasce dal fatto che “gli orientamenti interpretativi della Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti sono concordi nel ritenere, alla luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, che l’erogazione degli incentivi tecnici risulta legittima se, a monte, vi sia stato l’espletamento di una “gara” o comunque l’esperimento di una procedura comparativa nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali, mentre, invece, non sono ritenute idonee le procedure non comparative come, per esempio l’affidamento di lavori in amministrazione diretta, lavori di somma urgenza, le proroghe tecniche (cfr. Deliberazioni n. 150/2021/PAR della Sezione regionale di controllo della Puglia e Sezione di controllo della Regione Sicilia n. 18/2022 dl 03.11.2022)”.
- L’istruttoria della Corte
La deliberazione ricorda gli approdi, in materia, anche dell’ANAC e non solo della giurisprudenza contabile.
In relazione alle indicazioni dell’autorità anticorruzione si rammenta che si è in presenza di un principio consolidato nella giurisprudenza contabile e amministrativa, “che, pur in una lettura estensiva dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50/2016, hanno sempre confermato la necessità dell’esperimento di una procedura comparativa come presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici”.
Per fornire una interpretazione che tenesse conto delle varie esigenze, occorre annotare, le sezioni hanno ribadito che per “gara” può intendersi anche un riferimento a “forme più ridotte e semplificate, riferibili quantomeno “allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare” (Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Sardegna, 15 giugno 2022, deliberazione n. 96/2022/PAR), per cui va dimostrata l’esistenza di “una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria”(Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione 16 novembre 2022, n. 173/PAR, e , sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazione 15 settembre 2020, n. 121/2020/PAR)”.
Ed anche nel caso di proroghe tecniche e affidamenti diretti le Sezioni di controllo non hanno ritenuto di discostarsi dalla linea interpretativa già tracciata, coerente con un’interpretazione letterale della norma (Sezione controllo Sardegna n. 96 del 2022; Sezione controllo Sicilia n. 181 del 2022), nella considerazione del carattere tassativo dell’individuazione delle fattispecie fatta dal legislatore (nell’articolo 113 del Codice del 2016 che parla di “gara”) non suscettibile di interpretazioni estensive.
- Il caso del rinnovo con rinegoziazione
Anche nel caso di rinnovo con rinegoziazione (pur espressamente prevista per legge) la soluzione, evidenzia la sezione, non può essere diversa.
L’impossibilità di riconoscere l’incentivo tecnico, si legge nel deliberato, nel caso di affidamento di appalti lavori, servizi e forniture con procedure non competitive “trova, pertanto, conferma anche nelle ipotesi, sia pur legislativamente consentite, di rinegoziazione del contratto con lo stesso contraente ed in particolare nel contratto di servizio energia nelle ipotesi previste, come nel caso all’esame, dalla disposizione contenuta al punto 6, comma 2, lett. b),allegato II, del decreto legislativo n.115 del 2008, laddove prevede che: “Qualora nel corso della vigenza di un contratto di servizio energia, le parti concordino l’esecuzione di nuove ed ulteriori prestazioni ed attività conformi corrispondenti ai requisiti del presente decreto, la durata del contratto potrà essere prorogata nel rispetto delle modalità definite nel presente decreto”.
Non insiste, nel caso di specie, nessuna differenza rispetto alla proroga visto che nel caso di proroga il contratto rimane il medesimo, cambiando solamente la durata complessiva con uno slittamento temporale in avanti.
Nel caso della rinegoziazione si realizza una attività delle parti “che riconsiderano il regolamento contrattuale per modificarne il contenuto attraverso lo svolgimento di nuove trattative al fine di conciliare la vincolatività di un atto con l’adattamento delle sue conseguenze alle situazioni della realtà mutate nel corso dell’esecuzione, soprattutto nei rapporti ad esecuzione prolungata, ove l’esecuzione della prestazione non è istantanea e la realizzazione del risultato dipende da un’attività negoziale articolata, fondata sulla partecipazione collaborativa delle parti”.
Pur in presenza, nel secondo caso, di ricorso all’istituto della novazione oggettiva la rinegoziazione tra l’amministrazione e l’impresa aggiudicataria determinerebbe la costituzione di un nuovo rapporto integralmente sostitutivo del precedente (che viene estinto) con la conseguenza che anche il termine di durata non potrà sommarsi a quello in scadenza del contratto ma decorrerà ex novo dalla sottoscrizione del nuovo contratto.
Ma anche in questo caso non vi è la gara che rappresenta il presupposto essenziale ex art. 113 (pur in una lettura estensiva sopra riportata) – a differenza di quanto previsto nel nuovo Codice dei contratti applicabile alle procedure avviate a far data dal 1° luglio 2023 -, per poter riconoscere legittimamente gli incentivi per funzioni tecniche.
Si tratta quindi di fattispecie, “come riconosciuto dalla stessa ANAC (delibere n. 127 e n. 184 del 2021), di affidamento senza gara nel cui ambito la proroga di cui al d.lgs. 115/2008, punto 6, comma 2, lett. b) costituisce una facoltà, avente carattere eccezionale nell’ambito dei contratti per ragioni di efficientamento energetico”.
Alla luce di quanto, si legge infine la Sezione ha ritenuto “di non discostarsi dal consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale, nella vigenza dell’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, il previo esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto un presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare”.
La stessa sezione, per completezza, evidenzia che gli incentivi per funzioni tecniche trovano una diversa disciplina nel nuovo Codice degli appalti (decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36,) le cui disposizioni acquisteranno efficacia dal 1 luglio 2023.
L’articolo 45, infatti, non contiene più il riferimento alle gare ma all’affidamento aprendo quindi anche a fattispecie come l’affidamento diretto (evidentemente con incentivi per fasi di progettazione ed esecuzione visto che non esiste legge di gara), project financing, adesioni a convenzione etc.
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