In caso di discordanza tra l’offerta tecnica presentata dall’operatore economico aggiudicatario di un appalto e il capitolato speciale d’appalto cosa prevale durante l’esecuzione del contratto?

Il capitolato speciale d’appalto è l’atto in cui trovano composizione i differenti interessi delle parti e in questo senso, risulta finalizzato a definire l’assetto negoziale delle posizioni soggettive espresse dalle parti nel momento successivo all’espletamento della gara. Il capitolato costituisce un allegato e la base del contratto. Non a caso, il capitolato contiene – tra l’altro – le clausole relative alla disciplina dell’esecuzione dell’oggetto dell’appalto, l’elencazione degli obblighi e dei diritti delle parti con le eventuali sanzioni, le clausole di garanzia, la disciplina delle procedure di pagamento delle prestazioni , le clausole che disciplinano gli sviluppi stessi del contratto etc. Il capitolato assolve alla funzione di regolare le complessive condizioni del futuro rapporto contrattuale.  Esso pertanto è vincolante per l’operatore economico costituendo causa di risoluzione del contratto nel caso in cui l’affidatario non rispetti quanto in esso previsto. Ne consegue che la presentazione da parte dell’operatore economico di un’offerta tecnica difforme rispetto alle prescrizioni della legge di gara corrisponde ad un vizio idoneo a determinare la comminatoria dell’esclusione nel rispetto della par condicio fra i partecipanti (Cfr. Parere n.68  del 23/04/2013) atteso che le caratteristiche minime richieste dal capitolato tecnico costituiscono, elementi essenziali dell’offerta, rispondenti ad un rilevante interesse della stazione appaltante, perché relative all’oggetto del contratto richiesto dalla stazione appaltante (Cfr. T.A.R. Lombardia – Milano – sez. IV – sentenza 20 marzo 2013 n. 731). L’offerta tecnica che presenti significativi scostamenti o lacune rispetto al capitolato tecnico, ha valore negoziale pertanto, nel caso in cui, l’Amministrazione ammettesse il concorrente al prosieguo della procedura la stessa si troverebbe nella seguente illegittima alternativa: accettare una prestazione non idonea, o invece pretenderne l’adeguamento soggiacendo però, in tal caso, all’altrui pretesa di un maggior compenso (Cfr. Cons. Stato Sez. V, Sent., 11-04-2011, n. 2230).

Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Maria Teresa Colamorea

Avvocato esperto in materia di appalti pubblici

Dott.ssa Liliana Simeone

Consulente in materia di appalti pubblici