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( votes)Alcune indicazioni interessanti circa l’onere di celere e tempestiva impugnazione delle clausole contenute nella lex specialis di gara da parte degli operatori economici che pur intendendo partecipare alle procedure di gara, vedano in qualche maniera frustrata tale intenzione da previsioni che non consentano fattivamente la più ampia partecipazione alla procedura. Un percorso giurisprudenziale che ancora fornisce spunti e specificazioni sul tema.
Il Tar Toscana Sez. I con la sentenza 520 del 04 aprile u.s. seppur trattando di fattispecie calibrata sul vecchio codice, tra i diversi aspetti trattati, al punto 3.1 rammenta il “pacifico principio secondo cui l’onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, o prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori, altrettanto non potendo sostenersi per le previsioni della lex specialis che, invece, disciplinano la fase di valutazione delle offerte o, come nel caso di specie, per le clausole per le quali la lesività si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della Commissione di gara (ex multis, Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016 n. 4180, T.A.R. Lazio, sez. I, 2 dicembre 2016 n. 12066).”
Allineato sul medesimo ristretto “cono” di operatività si può calare anche la pronuncia numero 898 del 28 aprile da parte del Tar Sicilia Catania Sez. I, la quale richiamando costante Giurisprudenza, specifica “… un onere di immediata impugnazione della lex specialis in relazione alle clausole immediatamente escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all’ammissione dell’interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati rispetto ai contenuti della procedura. (cfr. Ad. plen. nn. 9 del 2014 e 1 del 2003; Consiglio di Stato Sez. V, n. 5155/2013, Consiglio di Stato n. 1133/2016, Consiglio di Stato n. 510/2016). Tra l’altro la questione oggetto della pronuncia atteneva ad aspetti squisitamente connessi ai requisiti di partecipazione relativi al fatturato globale.
Interessante altresì la pronuncia del Consiglio di Stato del 18 aprile, la numero 1809, la quale allargando le maglie, precisa che non solo le clausole escludenti sono meritevoli di doverosa impugnazione da parte dei concorrenti, ma altresì ogni previsione (anche inerente le clausole relative alla formulazione dell’offerta sia tecnica che economica), qualora renda oggettivamente impossibile la presentazione dell’offerta da parte del potenziale concorrente.
“6.12. Occorre al riguardo rammentare, infatti, che l’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione (Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1), ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180).
6.13. La più recente giurisprudenza segue ormai fermamente tale linea interpretativa (Cons. St., sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491) e, nel tentativo di enucleare le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi, ha a più riprese puntualizzato che, tra le altre, tali sono:
a) le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (v., in particolare, Cons. St., sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);
b) le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così, del resto, la già citata pronuncia n. 1 del 29 gennaio 2003 dell’Adunanza plenaria);
c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135);
e) l’imposizione di obblighi contra ius (come, ad esempio, la cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (quelli relativi, exempli gratia, al numero, alle qualifiche, alle mansioni, ai livelli retributivi e all’anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario) ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” punti);
g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).
6.14. Le rimanenti tipologie di clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.”
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