Illegittimo prorogare il contratto se non espressamente programmato nella legge di gara

Corte dei Conti, sez. reg. di controllo Lombardia

(deliberazione n. 73/2023)

Premessa

1. La vicenda  
2. Il riscontro
3. Una previsione derogatoria
4. Proroga tecnica e contratto ponte

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Premessa

La recente deliberazione della sezione ligure risulta di interesse visto la tematica trattata relativa alla proroga (effettuata) di un contratto senza che la stessa risultasse prevista negli atti di gara.

Nel caso di specie, inoltre, la funzione della sezione viene in considerazione per i compiti di approvazione di contratti “ministeriali”. Più nel dettaglio, alla sezione veniva trasmesso un contratto (di proroga di prestazioni di ristorazione) per l’approvazione (condizione per i contratti “statali” per poter produrre efficacia).

1. La vicenda  

Viene in considerazione, per l’approvazione della sezione, un contratto di proroga finalizzato a consentire l’espletamento della nuova procedura e, pertanto, l’individuazione del nuovo affidatario. 

Il magistrato istruttore, per completare l’istruttoria, richiede un supplemento di dati/informazioni consistente nella necessità di:

1. indicare in quale documento di gara fosse contenuta l’opzione di proroga;
2. fornire informazioni il aggiornate sullo stato di avanzamento della procedura di evidenza pubblica in atto a livello centrale e illustrare le circostanze che avevano impedito di avviare e concludere la nuova procedura di evidenza pubblica prima della scadenza del contratto;
3.  specificare quali pericoli e/o danni gravi, con riferimento agli interessi indicati dall’art. 32, d.lgs. n. 50/2016, sarebbero conseguiti alla mancata immediata esecuzione del contratto.

• Il riscontro

La direzione richiedente l’approvazione del contratto evidenzia che “nel bando di gara non era stata prevista la possibilità di far ricorso alla proroga tecnica, poiché era intenzione della stazione appaltante avviare tempestivamente una nuova procedura di evidenza pubblica che consentisse di aggiudicare il contratto entro il 31 dicembre 2022”.

Tale situazione non si è verificata, pertanto, per evitare assenza di prestazione si è ritenuto di attivare una “proroga tecnica” del pregresso contratto aggiudicato attraverso procedure ordinarie.

La sezione – che non ha approvato il contratto – evidenzia (e ciò appare utilissimo per il RUP anche sotto l’egida del nuovo Codice dei contratti) che la “c.d. proroga tecnica, volta ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità. Integrando, tuttavia, una deroga ai principi eurounitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, nonché al principio dell’evidenza pubblica”. Come noto, si legge ancora nella deliberazione “il ricorso alla c.d. proroga tecnica, come pacificamente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, costituisce un’ipotesi residuale e del tutto eccezionale, utilizzabile solo ove non sia possibile attivare gli ordinari
e necessari meccanismi concorrenziali (ex multis, Cons. Stato, V, 23 settembre 2019, n. 6326; V, 17 gennaio 2018, n. 274; III, 3 aprile 2017, n. 1521)”.

• Una previsione derogatoria

Il collegio precisa che, proprio per il fatto che si è in presenza di una deroga agli ordinari principi dell’evidenza pubblica, la stessa non può che essere oggetto di rigorosa interpretazione.   

L’art. 106, c. 11, d.lgs. n. 50/2016 è chiaro nell’ammettere il ricorso all’istituto in discorso soltanto in presenza di un’espressa previsione al riguardo nel bando e nei documenti di gara.

D’altra parte, dall’analisi della giurisprudenza amministrativa e contabile (T.A.R. Lombardia – Milano, sez. IV,17 novembre 2022, n. 2552 e sez. I, 9 dicembre 2020, n. 2450; T.A.R. Campania
– Napoli, sez. VIII, 10 febbraio 2022, n. 891; sez. V, 18 aprile 2020, n. 1392 e 23 settembre 2019, n. 6326; Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, 28 ottobre 2020 n. 96/2020/PREV; Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 9 giugno 2021, n. 102/2021/PREV), nonché delle delibere adottate in materia dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (delibera n. 576 del
28 luglio 2021), non emerge alcun elemento in senso contrario, essendo pacifico il principio per cui la previsione dell’opzione di proroga nel bando e nei documenti di gara costituisce requisito di legittimità della proroga stessa.

La previsione dell’opzione in parola, evidentemente, rappresenta la condizione legittimante per poter esperire la proroga (ciò vale sia per il Codice del 2016 sia per quello del 2023). 

Pertanto, “l’assenza di qualsivoglia previsione in tal senso nella documentazione di gara (circostanza, peraltro, riconosciuta espressamente anche dalla stessa Amministrazione), non permette di superare il vizio di legittimità (…), ponendosi in contrasto con l’art. 106, c. 11, d.lgs. n. 50/2016”.

• Proroga tecnica e contratto ponte

Infine, è interessante anche l’ultima riflessione espressa nella deliberazione che, anch’essa, può essere letta come importante suggerimento al RUP.

In una situazione di questo tipo caratterizzata dalla necessità di avere la prestazione in prossimità di scadenza del contratto che non contiene espressamente la possibilità della proroga il RUP – pur in presenza di responsabilità se i ritardi sono a lui imputabili, in realtà, ha lo strumento del contratto “ponte” (ovvero un affidamento diretto per il tempo essenziale a stabilire il nuovo aggiudicatario).

Di per sé, bene rileva la deliberazione, l’utilizzo del contratto “ponte” “non può, comunque, tradursi in una violazione di disposizioni di legge”.

A suggerire, quindi, che invece di usare una “proroga” non prevista negli atti di gara – chiaramente inaccettabile e priva della necessaria legittimazione (visto che obbligatoriamente deve essere disciplinata/prevista nella legge di gara) valutare l’opportunità di utilizzare una “procedura” che fotografi chiaramente la situazione di emergenza ed utilizzi strumenti appositamente apprestati. In quest’ultimo caso, in pratica, ovviamente occorrerebbe un impedimento oggettivo non imputabile (se non è così evidentemente, si aprono questioni di responsabilità), ma nel caso – stessa situazione – dell’utilizzo della proroga (che dovrebbe essere appunto “programmata”) le incongruenze sono due e la posizione del soggetto agente è molto più delicata (ed è più ampia la responsabilità).   

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Redazione MediAppalti

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