Il Vademecum dell’ANAC per velocizzare e semplificare gli appalti pubblici

Premesse

Anche gli appalti pubblici hanno subito gli effetti delle misure governative di contrasto alla pandemia.

La disciplina emanata al fine di contenere l’emergenza sanitaria ha impattato difatti anche sulle modalità di gestione delle procedure di gara, sia per le Stazioni appaltanti sia per gli operatori economici partecipanti.

Il ruolo svolto dall’ANAC in questa fase è stato oggetto di critiche da parte di chi l’ha ritenuto poco incisivo e marginale[1]. Di certo, in questa occasione, è emersa ancor più forte l’esigenza di velocizzare e semplificare le procedure negli appalti pubblici, mantenendo al contempo ben saldo un quadro di regole di trasparenza e prevenzione della corruzione.

Tra i provvedimenti emanati dall’ANAC, tutti consultabili nella pagina web dell’Autorità dedicata all’emergenza Covid, vi sono la “Ricognizione delle disposizioni acceleratorie e di semplificazione, presenti nel Codice dei contratti e nell’attuale quadro normativo, al fine di fornire indicazioni alle stazioni appaltanti per agevolare lo svolgimento delle procedure di affidamento” (“Ricognizione”[2]) e il connesso “Vademecum per velocizzare e semplificare gli appalti pubblici” (“Vademecum”[3]), pubblicati il 30 aprile scorso.

Si tratta di documenti volti a consentire agli operatori di meglio orientarsi tra le norme del Codice dei contratti pubblici – non sempre a questi note – relative a procedure più celeri di quelle ordinarie in ragione del sussistere di motivi di urgenza, quali, ad esempio, l’esecuzione anticipata e la procedura negoziata senza bando.

Tali documenti, oltre a costituire un utile manuale riepilogativo delle procedure citate, finisce per rassicurare le Stazioni appaltanti circa la sussistenza, in questo momento critico, dei presupposti per utilizzare tali misure.

Le indicazioni europee

La Ricognizione, oltre alle norme contenute nel d.lgs. n. 50/2016 (“Codice”), che evidentemente costituiscono la base normativa principale, comprende un iniziale riferimento alle indicazioni fornite dalla Commissione Europea nella propria comunicazione orientativa[4]. 

L’intervento dell’ANAC fa seguito, infatti, all’azione più generale della Commissione Europea, che ha emanato un’apposita comunicazione a riguardo, nell’ottica di evidenziare le opzioni e i margini di manovra possibili consentiti dalle Direttive del 2014 per l’acquisto di forniture, servizi e lavori necessari per affrontare la crisi nonché di promuovere soluzioni alternative e possibilmente innovative, fruibili in tempi rapidi.

I chiarimenti della Commissione Europea sono richiamati dall’ANAC nella Ricognizione in commento, ove si rammentano le altre soluzioni operative suggerite dalla stessa Commissione per garantire la pronta disponibilità̀ dei dispositivi di protezione individuale (quali, ad esempio, mascherine e guanti protettivi), nonchè di infrastrutture ospedaliere e informatiche; esse si riferiscono a previsioni già̀ presenti nel Codice, quali:

1) ricorso alla riduzione dei termini delle procedure ordinarie di aggiudicazione: l’urgenza legata all’emergenza in corso consente, infatti, di avvalersi della possibilità̀ di ridurre considerevolmente i termini per accelerare le procedure aperte o ristrette:

– per la procedura aperta il termine di 35 giorni per la presentazione delle offerte può̀ essere ridotto a 15 giorni (art. 60 comma 3 D.lgs. n. 50/2016);

– per la procedura ristretta, il termine di 30 giorni per la presentazione di una domanda di partecipazione può̀ essere ridotto a 15 giorni e quello di ulteriori 30 giorni per la presentazione di un’offerta a 10 giorni (art. 61 comma 6 D.lgs. n. 50/2016);

2) ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ammesso “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” (art. 63 comma 3 lett. c) D.lgs. n. 50/2016), procedura che consente di negoziare direttamente con i potenziali contraenti senza obblighi di pubblicazione, termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali; secondo quanto indicato dalla Commissione nella Comunicazione citata, le stazioni appaltanti possono anche prevedere di:

– contattare i potenziali contraenti, nell’Unione Europea e al di fuori della stessa, telefonicamente, via e-mail o di persona;

– incaricare agenti che abbiano contatti migliori sui mercati;

– inviare rappresentanti direttamente nei paesi che dispongono delle necessarie scorte e possono provvedere a una consegna immediata;

– contattare potenziali fornitori per concordare un incremento della produzione oppure l’avvio o il rinnovo della produzione;

3) ricorso all’affidamento diretto ad un operatore economico preselezionato, se quest’ultimo risulta essere l’unico in grado di consegnare le forniture necessarie nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza (art. 63, comma 2, lett. b, D.lgs. n. 50/2016).

A ben vedere, i chiarimenti forniti dalla Commissione Europea sono già stati recepiti dall’Autorità nella Delibera n. 312 del 9/4/2020[5], che fornisce prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica e sull’esecuzione delle relative prestazioni.

Con la delibera citata l’Autorità ha, infatti, elencato una serie di comportamenti che le Stazioni appaltanti possono adottare in vigenza della situazione di emergenza sanitaria con particolare riferimento alle varie fasi della procedura di gara. Prendendo le mosse dai chiarimenti della Commissione Europea, che, per certi versi, è andata oltre il quadro definito dalle Direttive del 2014, suggerendo il ricorso a strumenti digitali innovativi e l’organizzazione eventi telematici, l’ANAC nella delibera n. 312/2020 cit. ha, ad esempio, previsto la possibilità di svolgere le procedure di gara con modalità telematiche e, per le procedure in modalità non telematica, la possibilità di svolgere le sedute pubbliche a distanza (in video-conferenza, ad esempio), concedendo ai concorrenti un congruo termine per le conseguenti attività organizzative e prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione[6].

Le disposizioni “acceleratorie” del Codice dei contratti pubblici

Il Vademecum realizzato dall’Autorità è rivolto alle stazioni appaltanti onde fornire alle stesse una ricognizione delle norme attualmente in vigore per far fronte all’attuale stato emergenziale, ma finisce per essere un utile ausilio in tutte quelle ipotesi in cui si rendano necessarie, in presenza dei presupposti di legge, un’accelerazione o una semplificazione delle gare.

BOX: «Il Vademecum dell’ANAC non introduce procedure nuove di affidamento degli appalti pubblici ma si limita ad una ricognizione delle diverse misure – già contemplate dal D.Lgs. 50/2016 – che consentono il ricorso a procedure celeri, anche al di fuori di contesti emergenziali.»

Vademecum e Ricognizione non introducono procedure nuove di affidamento degli appalti pubblici, ma si limitano ad una ricognizione delle diverse misure – già contemplate dal D.Lgs. 50/2016 – che consentono il ricorso a procedure rapide anche al di fuori di contesti emergenziali. Tali atti muovono evidentemente dalla consapevolezza che tali procedure semplificate non sono sempre note alle stazioni appaltanti.

Essi, inoltre, contengono nella parte finale una disamina esplicativa delle principali disposizioni in materia di contratti pubblici contenute nel D.L. del 17/3/2020 n. 18 e nei vari provvedimenti connessi alla fase emergenziale.

In primo luogo, si passano in rassegna le principali previsioni del Codice dei Contratti che, in relazione ad ogni fase del processo di approvvigionamento, consentono l’accelerazione della procedura o lo svolgimento della stessa con modalità̀ semplificate. Di seguito i principali istituti evidenziati dall’ANAC nei documenti in esame.

– Pubblicità di bandi e avvisi

L’ANAC rammenta che è possibile procedere legittimamente all’affidamento di un contratto pubblico senza passare per la preventiva pubblicazione di bando o avviso se ricorrono tutti i seguenti elementi:

1. la stazione appaltante abbia dichiarato con atto motivato, anteriore all’avvio della procedura di affidamento, di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice la gara sia consentita dal Codice;
2. la stazione appaltante abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella GUUE ovvero nella GUCE un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi art. 73, comma 4 e 98 del d.lgs. n. 50 del 2016, in cui manifesti l’intenzione di concludere il contratto;
3. il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera b).

Tali elementi si ricavano dall’art. 121, comma 2, del Codice del processo amministrativo, che però – è bene ricordare – non consente di eliminare le eventuali illegittimità derivanti dalla carenza dei presupposti della procedura negoziata senza bando.

– Termini di presentazione delle domande e procedure semplificate per «sottosoglia»

Viene poi posta in evidenza la possibilità di riduzione dei termini di presentazione della domanda e dell’offerta nelle procedure ordinarie e in quelle ristrette, con corrispondenti tabelle di sintesi. L’ANAC ricorda che la riduzione è subordinata al ricorrere dei seguenti presupposti:

A) esistenza di ragioni di urgenza;

B) presenza di adeguata motivazione (in determina a contrarre).

Si specifica poi che per l’affidamento di contratti «sottosoglia» in caso di ricorso alle procedure ordinarie, i termini minimi stabiliti negli artt. 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà (art. 36, comma 9, D.lgs. 50/2016). Restano ferme le modalità̀ più̀ agevoli di affidamento per i contratti«sottosoglia» descritte all’art. 36, comma 2, lett. a-d), tra cui anche l’affidamento diretto, anche senza previa consultazione di operatori economici, per importi inferiori ai 40mila euro[7].

– Conclusione del contratto («Stand still»)

L’ANAC ricorda che il termine di «stand still» – secondo cui il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione – non trova applicazione (quindi il contratto essere stipulato anteriormente) nelle ipotesi di cui all’art. 32, comma 10, lett. a) e b) del Codice, ossia, in breve, nei casi in di presentazione di una sola offerta, di ricorso all’accordo quadro, di sistema dinamico di acquisizione, di appalto «sottosoglia»  affidato mediante mercato elettronico, nonché in caso di contratto «sottosoglia»  ex art. 36, comma 2, lett. a)  e b) del Codice.

– Esecuzione anticipata

Tra i rimedi per accelerare le procedure vi è la possibilità per le Stazioni appaltanti di dare avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, successivamente all’aggiudicazione, ciò a prescindere dalla stipulazione del contratto (e quindi dall’osservanza dello «stand still»).

Tale rimedio è consentito nelle ipotesi di cui all’art. 32, comma 13, del Codice che prevede che “L’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste al comma 8.”[8].

– Ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando

Il ricorso alla procedura prevista all’art. 63 d.lgs. 50/2016 è consentito solo ove sussistano ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla Stazione appaltante, ivi comprese le emergenze di protezione civile. L’ANAC al riguardo evidenzia che «l’attuale situazione emergenziale, ove adeguatamente indicata in motivazione, anche in relazione alla specifica natura dell’affidamento espletato, possa costituire legittimo presupposto ai sensi della richiamata norma di legge. Ciò a condizione che in tali ipotesi venga data adeguata evidenza al nesso di causalità tra situazione di emergenza epidemiologica e urgenza dell’affidamento del servizio.»[9].

«L’attuale situazione emergenziale, previa adeguata motivazione anche in relazione alla specifica natura del contratto da affidare e al nesso di causalità tra emergenza e urgenza dell’affidamento, può costituire presupposto legittimante il ricorso alla procedura negoziata ex art. 63 del Codice» 

Al riguardo l’ANAC ricorda che, per effetto del combinato disposto degli artt. 63 e 163, comma 7, Codice, anche nelle ipotesi di affidamento d’urgenza ai sensi dell’art. 63 cit., limitatamente alle esigenze di protezione civile, si applica la regola secondo la quale è sufficiente che l’aggiudicatario autodichiari il possesso dei requisiti, ai fini della stipulazione del contratto e dell’avvio dell’esecuzione, potendo la stazione appaltante effettuare i controlli in un termine successivo pari a 60 gg. Il caso indicato dall’art. 163 riguarda inoltre ipotesi nelle quali il RUP o il tecnico dell’amministrazione competente possono disporre l’immediato avvio dell’esecuzione.

– Appalti nei «settori speciali»

L’ANAC ribadisce quanto già chiarito in giurisprudenza: anche agli appalti nei «settori speciali» si applicano le disposizioni sulla riduzione dei termini di presentazione delle domande e delle offerte di cui agli art. 60 e 61 del Codice, in forza dell’espresso rinvio a tali norme contenuto nell’art. 122 del Codice.

In questi settori, inoltre, gli enti aggiudicatori possono ricorrere alla procedura negoziata senza previa indizione di gara nei casi espressamente previsti all’art. 125 (disciplinante la procedura negoziata nei «settori speciali», per l’appunto): la negoziata è qui consentita, tra l’altro, «nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’ente aggiudicatore, i termini stabiliti per le procedure aperte, per le procedure ristrette o per le procedure negoziate precedute da indizione di gara non possono essere rispettati. Le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili all’ente aggiudicatore.» (art. 125, ultimo comma, lett. d).

– Modifiche dei contratti durante il periodo di efficacia

L’ANAC ricorda che, ai sensi dell’art. 106, co. 1, lett. c) del Codice, il contratto in corso di efficacia può subire modifiche dovute a circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore: tali circostanze ben possono includere la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità̀. In tali casi non è richiesta una nuova procedura di affidamento, a condizione che la modifica non alteri la natura generale del contratto.

Altri richiami, per una dettagliata analisi dei quali si rimanda al testo integrale della Ricognizione (art. 2), riguardano i seguenti istituti:

• semplificazione delle procedure di verifica dei requisiti dei subappaltatori mediante autocertificazione (controlli ex post della stazione appaltante);
• insussistenza della verifica di anomalia obbligatoria nei casi di numero di offerte inferiore a 5 – evenienza che può̀ ricorrere anche in ipotesi di affidamenti ex art. 63 d.lgs. 50/2016 (art. 97, commi 3 bis e 6);
• accelerazione dell’iter di risoluzione del contratto per ragioni di urgenza (art. 108, comma 4);
• specifici lavori nel settore dei beni culturali e incarichi di progettazione;
• la possibilità per gli Enti locali di garantire copertura finanziaria agli affidamenti effettuati per esigenze di somma urgenza anche in assenza di impegno contabile programmato (art. 163, comma 4);
• l’omissione di uno o di entrambi i primi due livelli di progettazione a certe condizioni (art. 23 comma 4);
• la disciplina del RUP in caso di carenze in organico (art. 31, comma 11, del Codice);
• l’inversione procedimentale (di cui alla L. 55/2019), ossia la possibilità di esaminare le offerte prima della verifica di idoneità degli offerenti, prevista anche per gli affidamenti nei settori ordinari – come già̀ nei settori speciali ai sensi dell’art. 133, comma 8.

Provvedimenti adottati in fase emergenziale

In chiusura la Ricognizione dell’ANAC è dedicata ai seguenti provvedimenti adottati dal Governo in fase emergenziale (esclusi, naturalmente, quelli intervenuti in data successiva).

– D.L. n. 18 del 17/3/2020

L’ANAC si sofferma sulle norme del decreto in tema di accelerazione e semplificazione degli acquisti in urgenza, che per far fronte all’emergenza sanitaria prevedono:

1) la possibilità per iniziative volte alla promozione, a livello internazionale, del Paese, di ricorrere, fino al 31/12/2020, anche alla procedura negoziata di cui all’art. 63, comma 6, del Codice (art. 72, comma 2, lett. a del Decreto cit.);

2) la possibilità per acquistare beni e servizi informatici, nonché servizi di connettività di ricorrere, sino al 31/12/2020, alla negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c) del Codice, selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una start-up innovativa o un piccola e media impresa innovativa (art. 75); il contratto può essere stipulato, anche in deroga ai termini dello «stand still», previa acquisizione di una autocertificazione dell’operatore economico aggiudicatario, attestante il possesso dei requisiti, ma con previa verifica del rispetto delle prescrizioni in materia di antimafia.

3) l’autorizzazione, per gli istituti penitenziari, fino al 31/12/2020, dell’esecuzione dei lavori di somma urgenza ai sensi dell’art. 163 del Codice, anche in deroga ai limiti di spesa ivi previsti, fatto salvo il limite della soglia europea, e ai termini di presentazione della perizia giustificativa dei lavori (art. 86 del decreto cit.);

4) la possibilità, sino al 31/7/2020, per gli acquisti degli enti del SSN, finanziati con donazioni, di ricorrere all’affidamento diretto, senza previa consultazione di due o più operatori economici, per importi non superiori alle soglie di cui all’art. 35, a condizione che l’affidamento sia conforme al motivo delle liberalità (art. 99, comma 3, del decreto cit.);

5) la possibilità per le istituzioni scolastiche di acquistare le piattaforme e i dispositivi digitali mediante convenzioni CONSIP e, qualora non sia possibile, anche in deroga alle disposizioni del Codice (art. 120, comma 3, del decreto cit.);

6) la possibilità, nell’esecuzione degli appalti, di escludere l’applicazione di penali a carico degli esecutori in caso di ritardi dovuti all’emergenza, nonchè erogare l’anticipazione sul corrispettivo nei casi di consegna in via d’urgenza (art. 91 del decreto cit.).

– Ordinanza della Protezione civile n. 630 del 3 febbraio 2020[10]

L’ANAC illustra, inoltre, i contenuti dell’ordinanza della Protezione civile, in quanto contiene deroghe alle norme del Codice dei contratti.

L’ordinanza riguarda gli interventi eseguiti:

– dalla Protezione Civile,

– dai soggetti attuatori, individuati anche tra gli enti pubblici economici e non economici e soggetti privati, che agiscono sulla base di specifiche direttive adottate sempre dalla Protezione Civile.

Sul piano oggettivo l’ordinanza si applica:

a) agli interventi necessari per operazioni di soccorso della popolazione e per la rimozione delle situazioni di pericolo per l’incolumità̀ (tra cui misure di rimpatrio assistito, invio di personale specializzato all’estero, acquisto di farmaci, dispositivi medici, di protezione individuale);

b) agli interventi connessi al funzionamento dei servizi pubblici e delle infrastrutture necessari al superamento dall’emergenza e all’assistenza sanitaria.

Con specifico riferimento alla normativa in tema di contratti pubblici, l’ordinanza prevede la possibilità di avvalersi di deroghe alle norme sulla procedura di somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice, nonché ad una serie di altre disposizioni elencate nel dettaglio nella Ricognizione in commento.

– D.lgs. 159/2011[11]  

Il decreto prevede che, in caso di urgenza, le Stazioni appaltanti possano procedere alla stipula, all’approvazione o all’autorizzazione del contratto anche in assenza dell’informazione antimafia (art. 92, comma 3). Tuttavia, in questa ipotesi, i contributi, finanziamenti, agevolazioni e altre erogazioni previsti dall’art. 67 del Codice sono corrisposti sotto condizione risolutiva.

Inoltre, nel caso in cui, successivamente alla stipula del contratto, emergano circostanze rilevanti ai sensi del Codice antimafia tali per cui, ove note, sarebbe stata preclusa la conclusione del contratto, le Stazioni appaltanti sono tenute a revocare le autorizzazioni e le concessioni o a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite (art. 94, comma 2, del decreto cit.).

Tuttavia, revoca o recesso sono preclusi nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero qualora l’operatore economico che fornisce beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico non sia sostituibile in tempi rapidi (art. 94, comma 3, del decreto cit.).

L’ANAC cita, da ultimo, le previsioni semplificatorie e acceleratorie contenute in alcune discipline di settore, riguardanti l’espletamento di gare per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, tra cui:

– nei settori della difesa e della sicurezza l’art. 18 del d.lgs. 208/2011[12] permette di aggiudicare contratti mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, dandone comunque adeguata motivazione, in presenza, ad esempio, di un’urgenza dipesa da situazioni di crisi o da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non compatibili con i termini imposti dalle procedure ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara;

– l’art. 6 del D.lgs. 152/2006, concernente “Norme in materia ambientale”, prevede l’esclusione dal campo di applicazione del citato decreto – con riguardo, ad esempio, alla valutazione di impatto ambientale – dei piani e dei programmi destinati esclusivamente a scopi di difesa nazionale caratterizzati da somma urgenza;

– l’art. 9 della L. 164/2014 riguardante interventi di estrema urgenza in materia di vincolo idrogeologico, di normativa antisismica e di messa in sicurezza degli edifici scolastici e dell’Alta formazione artistica, musicale e coreutica – AFAM, prevede specifiche disposizioni di semplificazione amministrativa e accelerazione delle procedure.

Gli altri interventi dell’Autorità

I decreti legge adottati durante l’emergenza, anche se non hanno trattato direttamente la materia degli affidamenti dei contratti pubblici, hanno inciso sulla disciplina dei procedimenti amministrativi e sul mercato stesso, circostanza che l’ANAC non ha potuto ignorare. In particolare l’ANAC:

– con delibera n. 312 del 9/4/2020, ha fornito indicazioni in merito alla sospensione dei procedimenti previsti all’art. 103 del D.L. 18/2020 [13]– “al fine di evitare che la P.A., nel periodo di riorganizzazione dell’attività lavorativa in ragione dello stato emergenziale, incorra in eventuali ritardi o nel formarsi del silenzio significativo”[14], prevedendo la possibilità per la stazione appaltante, laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano, di determinare la disapplicazione della sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, dovendo in tal caso precisare per quali termini resta ferma l’applicazione del citato articolo 103; tale possibilità è consentita, nelle procedure ristrette o negoziate, in cui sono noti i partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara; possono essere concesse proroghe e/o differimenti ulteriori, anche su richiesta degli operatori economici, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria;

– con riferimento alla fase di esecuzione del contratto, sempre con la delibera n. 312 cit., ha precisato che il D.L. 6/2020 si applica anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture laddove prevede che il rispetto delle misure di contenimento del contagio deve essere valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 codice civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti; anche in questi casi, quindi, l’emergenza sanitaria in atto è valutata quale causa di forza maggiore che giustifica il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, escludendo l’applicazione delle penali di cui all’art. 113-bis, comma 2, del D.Lgs. 50/2016;

– con successivo comunicato del 20/4/20[15] ha evidenziato il rischio che la sospensione in via generale dei procedimenti amministrativi prevista nel D.L. 18/2020 cit. possa comportare la paralisi ingiustificata delle gare.

L’Autorità è poi intervenuta con alcuni provvedimenti volti a ridurre gli oneri gravanti sugli operatori, già colpiti dalle conseguenze economiche sfavorevoli delle misure di contenimento dell’epidemia, al fine di sostenere la ripresa del sistema produttivo. In particolare, l’ANAC:

– con delibera n. 268 del 19/3/2020, recante “Sospensione dei termini nei procedimenti di competenza dell’Autorità e modifica dei termini per l’adempimento degli obblighi di comunicazione nei confronti dell’Autorità”, ha sospeso o prolungato i termini di alcuni adempimenti nei confronti dell’Autorità previsti per le stazioni appaltanti (es. perfezionamento del CIG, emissione CEL, trasmissione dati all’Osservatorio dei contratti pubblici), sospendendo l’avvio dei procedimenti di vigilanza e sanzionatori[16];

– con Delibera n. 289 del 1/4/2020 ha chiesto (e ottenuto) l’esonero dal pagamento del contributo dovuto per indire e partecipare alle procedure di gara[17], facendo fronte alla copertura delle minori entrate mediante l’utilizzo dell’avanzo di amministrazione maturato al 31/12/2019;

– con segnalazione al Parlamento e al Governo del 29/4/2020 n. 5 ha chiesto una modifica della normativa al fine di consentire alle amministrazioni i pagamenti in favore delle imprese dei Sal non ancora scaduti, cioè dei pagamenti parziali per i lavori già effettuati ma non ancora saldabili, ciò allo scopo di garantire liquidità immediata alle imprese.

Trattandosi di provvedimenti strettamente connessi allo «stato di emergenza», restano da chiarire gli esatti confini temporali degli stessi, posto che lo «stato di emergenza» attualmente ha come termine il 31/7/2020, secondo quanto dichiarato con delibera del Consiglio dei Ministri del 31/1/2020.

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[1]V. Cancrini A., Riformare l’Anac per sbloccare i lavori pubblici in Italia in https://formiche.net/2020/05/anac-appalti-pubblici/ e Corradino M., Vi spiego cosa ha fatto l’Anac durante la pandemia (e non solo) in http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Comunicazione/Interventi/_dettaglio?id=5082ba6f0a7780420cefe9c6a26d525a

[2] Disponibile in http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/Pubblicazioni/RapportiStudi/DOCUMENTO%20Disposizioni%20Acceleratorie%20per%20S_A_FINALE%20REV.pdf   

[3]Disponibile in http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Comunicazione/ComunicatiStampa/Anac.Vademecum.appalti.rapidi.pdf

[4] La Commissione Europea, in seguito al dilagare dell’emergenza sanitaria, ha adottato la Comunicazione 2020/C 108 I/01, recante Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid- 19.

[5] V. Delibera 9/4/2020 n. 312 recante Prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni.

[6] Nella delibera citata,  l’ANAC ha altresì suggerito di evitare il sopralluogo nei casi in cui lo stesso non sia strettamente necessario, di svolgere le sedute riservate della Commissione giudicatrice in streaming o con collegamenti da remoto, di adottare modalità di adempimento degli obblighi connessi alla partecipazione alle procedure di affidamento compatibili con le misure restrittive in atto, ad esempio, consentendo il pagamento dell’imposta di bollo con modalità telematiche.

[7] Per le procedure di affidamento dei contratti «sottosoglia» le Stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attui procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. (MEPA) (art. 36, co. 6, d.lgs. 50/2016). Per ulteriori dettagli l’ANAC invita a fare riferimento alle proprie Linee Guida ANAC n. 4 relative a Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.

[8] Il comma 8 cit. dispone che: «Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione. L’esecuzione d’urgenza di cui al presente comma è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.».

[9] Nella tabella riassuntiva degli adempimenti si riporta, probabilmente per mera svista, la disposizione dell’art. 57, comma 6, del vecchio Codice: “ove possibile le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare …” mentre il nuovo art. 63 comma 6 che non contiene le parole “ove possibile”).

[10]L’Ordinanza reca Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all’emergenza relativa al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili (Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n.32 dell’8 febbraio 2020).

[11] “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136”.

[12] “Disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza, in attuazione della direttiva 2009/81/CE”.

[13] L’art. 103 D.L. 17/3/2020 n. 18 (cd. “Cura Italia”), convertito in L. 24/4/2020 n. 27, ha previsto la sospensione fino al 15/5/2020 dei termini dei procedimenti amministrativi (applicabile anche alle procedure di cui al D.Lgs. 50/2016, come specificato nella Delibera 312/20 dell’ANAC, a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni di gara, sia a quelli relativi alle domande di partecipazione e/o delle offerte, sia a quelli previsti per i sopralluoghi, soccorso istruttorio, verifica dell’anomalia e/o congruità dell’offerta.

[14] V. Relazione illustrativa di accompagnamento al D.L. n. 18/2020.

[15] V. Precisazione Anac: Mai chiesta alle stazioni appaltanti la sospensione delle procedure di gara durante l’emergenza sanitaria in http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Comunicazione/News/_news?id=987b9d230a77804221c1101215d8582b&fbclid=IwAR0UTLo5bZRM2T_mLU8i8XxgVupT_mcE3TtJTL_4lrW_2tqpMhVV7_sz3yg  

[16] La Delibera precisa che “Tutti i termini di conclusione del procedimento, come fissati nei regolamenti sull’esercizio delle diverse funzioni dell’Autorità, sono pertanto sospesi per il periodo previsto dall’articolo 103, comma 1, del decreto legge n. 18/2020”. Tuttavia viene sottolineato come “L’Autorità si riserva di concludere il procedimento anche prima della scadenza del periodo di sospensione, in tutti i casi in cui, avendo già acquisiti tutti gli elementi istruttori nella piena garanzia del contraddittorio, ritenga che esistano particolari motivi di urgenza per l’adozione del provvedimento finale”; in altri termini, , l’ANAC si riserva, per quanto possibile, di concludere il procedimento in corso anche durante il periodo di sospensione, assicurandone, dunque, la pronta conclusione.

[17] Tale richiesta è stata accolta con l’articolo 65 del cd. “Decreto Rilancio”, D.L. n. 34/2020, che prevede l’esonero fino al 31/12/2020 dal pagamento dei contributi all’ANAC per le procedure di gara avviate a partire dal 19/5/2020: “Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono esonerati dal versamento dei contributi di cui all’articolo 1, comma 65, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 all’ Autorità nazionale anticorruzione per tutte le procedure di gara avviate dalla data di entrata in vigore della presente nonna e fino al 3 ì dicembre 2020. L’Autorità farà fronte alla copertura delle minori entrate mediante l’utilizzo delI’avanzo di amministrazione maturato al31 dicembre 2019. Agli oneri di cui al presente comma, valutati in 25 milioni di euro per l’anno 2020 in termini di fabbisogno e indebitamento netto, si provvede ai sensi dell’articolo 265.”. La contribuzione dovuta varia a seconda dell’importo posto a base di gara e oscilla da 20 a 500 euro per le imprese e da 30 a 800 euro per le stazioni appaltanti. Secondo le stime, il provvedimento consentirà un risparmio quantificabile in circa 40 milioni di euro.