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( votes)Premessa
L’istituto dei raggruppamenti temporanei d’imprese o, come definito in origine, delle associazioni temporanee, nasce su input comunitario nel 1977, con la legge n.584 che rappresenta il primo reale recepimento della disciplina europea in tema di appalti pubblici, introdotta nel 1971 con le Direttive n.304 e 305.
L’iniziativa, nel primo momento circoscritta al settore dei lavori, si è progressivamente estesa alle forniture ed agli analoghi affidamenti nei cosiddetti settori speciali, per poi abbracciare i servizi ed infine stabilizzarsi con le direttive orizzontali del 2004 e del 2014, quest’ultima oggetto di ulteriore recepimento, dopo quello del 2016, ad opera del d.lgs. 31 marzo 2023, n.36 di cui qui ci occupiamo.
1. I Raggruppamenti Temporanei di Imprese (RTI): una formula comunitaria che il nuovo codice ha inteso semplificare
Sin dall’inizio l’approccio comunitario ha ritenuto di dover favorire, in primis tramite strumenti associativi, i processi di crescita delle piccole e medie imprese che per loro dimensione non avrebbero singolarmente avuto capacità di accesso alle commesse; ciò obbligando le stazioni appaltanti a prevedere espressamente modalità di partecipazione in forma associata, parallelamente disponendo il divieto di imporre forme giuridiche particolari per poter concorrere riservando eventuali richieste in tal senso alla fase successiva all’aggiudicazione, in sede di stipula del contratto[1].
Nel recepire tali previsioni, il legislatore nazionale ha predisposto un’ampia disciplina volta sempre più a definire tutta una serie di aspetti di dettaglio (dalla regolazione del rapporto di mandato su cui andava costruito il raggruppamento alla differenziazione tra riunioni orizzontali, verticali e miste; dallo strumento della società, anche consortile, per l’esecuzione unitaria dell’appalto al ruolo di impresa cooptata ecc.) molti dei quali trovano ancora posto nell’articolo 68 del nuovo codice; altri, specie da ultimo, sono stati superati nell’ottica della semplificazione della materia più volte sollecitata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia[2] oltre che dal d.lgs. 36/2023, adottato in base ad una legge di delega che, tra le altre cose, prevede il superamento del c.d. gold plating, ovvero della sovra regolazione degli istituti rispetto al (mero) dettato comunitario.
Sulla base di tali premesse, proviamo qui di seguito a tracciare un quadro delle principali modifiche che gli operatori sono chiamati a gestire.
2. Il superamento dell’immodificabilità del raggruppamento
In primo luogo va evidenziato come, fin dall’inizio, la disciplina dei contratti pubblici avesse elaborato e codificato il basilare principio, valevole specie in sede di gara, dell’immodificabilità del raggruppamento costituito o, più di recente, che avesse anche solo dichiarato di volersi costituire richiedendo di essere invitato e sottoscrivendo in comune l’offerta, noto anche con il latinismo simul stabunt simul cadent, da intendersiovviamente riferito agli operatori intenzionati a concorrere in forma riunita.
Tale principio, in parte derogato nella fase dell’esecuzione con la previsione di limitate possibilità di modifica del raggruppamento nel (solo) caso del venir meno di uno dei componenti per fallimento o, se imprenditore individuale, per morte, interdizione, inabilitazione del titolare, era stato poi esteso nella sua versione più evoluta e flessibile alla fase di gara, peraltro con una serie di limitazioni che, ad esempio, ne escludevano l’operatività laddove la modifica soggettiva risultasse finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, ciò che comunque testimoniava dell’immanenza del principio pur con le limature via via adottate dal legislatore sospinto dagli autorevoli interventi della giurisprudenza amministrativa[3].
Ciò posto, tutte le previgenti limitazioni risultano oggi superate in forza dei più che innovativi contenuti dell’articolo 97.
Detta norma, infatti, prevede che non solo la perdita dei requisiti di ammissione, generali o speciali, da parte di uno dei partecipanti, prima della formulazione dell’offerta, non comporta l’esclusione laddove si proceda all’estromissione o alla sostituzione dell’interessato, ma che la stessa regola si applica laddove il problema sorga successivamente alla formulazione dell’offerta, prima dell’aggiudicazione, con il solo limite della comunicazione alla stazione appaltante, da parte degli interessati, del verificarsi della causa escludente con le misure adottate per superarla, e dell’immodificabilità sostanziale dell’offerta.
Orbene, fermo restando che, se la stazione appaltante ritiene che le misure adottate per sanare la carenza siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata, il punto riguarda gli effetti particolarmente innovativi e problematici che la nuova disciplina pone.
In primo luogo, va osservato come l’intervento del legislatore nasca dall’esigenza di corrispondere ad una decisione della Corte di Giustizia interpretativa dell’articolo 63 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014.
3. L’input della Corte di giustizia
Secondo la decisione 3 giugno 2021, sez. IX, in causa C-210/20 la disposizione in parola osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quanto meno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.
Appare peraltro evidente come, ancora una volta, l’intervento dei giudici comunitari non si riferisca alla disciplina delle riunioni di imprese, di cui all’articolo 19 della Direttiva 2014/24/UE, bensì alla diversa previsione dell’articolo 63 riguardante l’Affidamento sulle capacità di altri soggetti, in Italia definito avvalimento.
L’articolo 97, quindi, estende all’istituto dei raggruppamenti di imprese una lettura della legislazione comunitaria riferita ad altra fattispecie, estensione da ritenersi non scontata.
La relazione che accompagna il nuovo Codice[4] al riguardo si esprime nel senso che sotto il profilo sostanziale, le disposizioni di cui all’art. 97 “corrispondono” e “superano” quanto previsto ai commi 17 e 18 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, eche tenuto conto delle incertezze applicative che avevano indotto la giurisprudenza ad intervenire a più riprese sulle antevigenti disposizioni, è sembrato corretto, a fini sistematici e di chiarificazione, allocare in questa parte del codice la disciplina della c.d. “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento, che, sebbene successiva al verificarsi dell’evento passibile di conseguenze espulsive, in realtà si pone a monte delle iniziative della stazione appaltante e previene l’adozione di misure espulsive.
| Da notare come la facoltà di sostituire o estromettere l’operatore è stata riconosciuta per le cause escludenti che si verificano in corso di gara nonché per quelle che si verificano in precedenza, ma per le quali l’offerente abbia comprovato l’impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell’offerta, così ritenendo di contemperare il principio di par condicio con la pretesa del candidato di partecipare alla gara, sacrificando la posizione di colui che non ha posto rimedio per tempo alla causa (pur potendolo fare) a favore della parità di trattamento con gli altri offerenti che si sono adoperati per presentare un’offerta ammissibile e della velocità della procedura. Conforme, del resto, è la lettura della nuova disciplina che si rinviene nei primi orientamenti resi della giurisprudenza ad essa riferiti (Tar Bari, sez.III, 30 dicembre 2023, n. 1492); ciononostante, non pochi sono i problemi interpretativi e soprattutto operativi che l’articolo 97 pone. 4. I problemi legati alla sostituzione dell’operatore che ha perso i requisiti Al di là del fatto di stabilire se la carenza del requisito possa essere anche preesistente alla gara, chiarito nei termini a tutela della par condicio sopra riportati, altre rilevanti questioni si pongono in relazione, ad esempio, allo scrutinio dell’offerta presentata e già valutata laddove, ai sensi della lettera b) del comma 1, la causa escludente si sia verificata, o il requisito di quantificazione sia venuto meno, successivamente alla presentazione dell’offerta. In tutti i casi in cui, ad esempio nell’affidamento degli incarichi tecnici, alcuni punteggi siano stati assegnati in base ad elementi di offerta in qualche modo riconducibili all’esperienza di un operatore sostituito successivamente alla relativa attribuzione prima dell’aggiudicazione occorrerà riaprire il procedimento di valutazione per esaminare gli elementi prodotti in ipotesi dall’impresa subentrante? L’aggiudicazione è da intendersi ai sensi dell’art.17 del codice come quella proposta o la definitiva? Qual è l’organo deputato ad operare le diverse valutazioni del caso? trattasi di ipotesi che non sembrano precluse dalla legge, soprattutto se è vero, come è vero, che il riferimento giurisprudenziale dal quale muove l’intervento modificativo della precedente disciplina si riferisce alla fattispecie dell’avvalimento, dove la sostituzione dell’ausiliario rappresenta l’unica ipotesi considerata. La legge stessa, del resto, tende di suo a considerare il problema parlando di immodificabilità sostanziale dell’offerta che l’intero programma, di sostituzione per sottrazione o per ricorso ad altro operatore, di fatto pone, con l’evidente obiettivo di salvaguardare il più possibile la procedura di gara, vero e proprio obbiettivo non solo della disciplina qui in evidenza ma dell’intera portata nuovo codice. A testimonianza della problematicità della situazione nella relazione che accompagna il d.lgs. 36, ancora una volta, si legge che l’espressione in parola è stata ritenuta preferibile rispetto alla dizione originariamente ipotizzata (“mantenendo gli standard qualitativi e quantitativi dell’offerta presentata”); consapevolezza si riscontra anche in merito al fatto che con la sostituzione si verifica un mutamento soggettivo ciò che impone di intendere il riferimento all’offerta soltanto in senso oggettivo. Come riporta la giurisprudenza sopra richiamata questioni interpretative ulteriori si pongono in relazione all’interferenza delle riferite nuove previsioni con con altri istituti quali il soccorso istruttorio, lo stesso avvalimento e l’altrettanto aggiornata disciplina recata dall’articolo 68 che, al comma 16, evoca espressamente l’articolo 97. Al riguardo, oltre a confermare anche per propria parte, al comma 17, che il recesso di una o più delle imprese raggruppate è sempre ammesso, anche nella fase della gara, ed anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto, purché le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture da eseguire, l’articolo 68 introduce, nella materia, una serie di ulteriori importanti elementi di innovazione. 5. Le ulteriori modifiche della disciplina dei Raggruppamenti: il superamento della distinzione tra orizzontali, verticali e miste Viene anzitutto in evidenza l’eliminazione di un altro fondamentale riferimento, presente nella disciplina dell’istituto fin dalla nascita, costituito dalla distinzione tra raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale e verticale, alla quale si era nel tempo aggiunta anche quella concernente la formula cosiddetta “mista”. Anche in questo caso ispirati dall’esigenza di restare strettamente aderenti alla disciplina comunitaria che impone la libertà delle forme nella fase di accesso al mercato, gli estensori del codice hanno operato una scelta profondamente innovativa nel senso che se da un lato il comma 2 dell’articolo 68 conferma l’obbligo di specificare, all’atto della formulazione dell’offerta, le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, aggiungendo l’espresso richiamo all’impegno di questi a realizzarle, dall’altro salta in toto il regime di responsabilità storicamente differenziato tra i due modelli. Il comma 9, infatti, mentre ribadisce che l’offerta degli operatori economici raggruppati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori, non riproduce la disposizione, in ultimo contenuta nell’articolo 48, comma 5, del vecchio codice, secondo la quale per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario. La modifica rafforza la posizione delle stazioni appaltanti, che a questo punto non soffriranno più eccezioni limitative delle rispettive responsabilità da parte degli operatori economici che assumono lavori cosiddetti scorporabili, o parti del servizio o della fornitura individuate come secondarie; per gli operatori economici si tratterà, viceversa, di riproporre, a livello di pattuizioni contrattuali interne, il regime differenziato un te definito per legge. 6. La società operativa anche consortile a valle del raggruppamento Sotto tale profilo, ulteriore aspetto innovativo, anche questo rafforzativo delle garanzie a disposizione delle committenze, si rinviene nella previsione secondo la quale la responsabilità della società, anche consortile, costituita tra le imprese riunite per l’esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori, concorre in solido con quella delle imprese. Trattasi di aspetto anche questo non secondario, a cominciare dai profili di ordine puramente sistematico, posto che la previsione costituisce un’ulteriore ipotesi di responsabilità ex lege, afferente alla disciplina dei contratti pubblici. Ed infatti, a meno di non voler ipotizzare un subentro nel contratto d’appalto della società operativa, ciò che legittimerebbe la responsabilità diretta verso la stazione appaltante come in realtà previsto per la società di scopo nell’ipotesi di concessioni, ai sensi dell’articolo 194, ipotesi che pare doversi escludere dal dettato del comma 9 dell’articolo 68, che sul punto conferma alla lettera la previgente disciplina parlando di subentro nell’esecuzione, la conclusione non può che essere nel senso di una responsabilità che discende direttamente dalla legge. Nello stesso senso, peraltro è la regola che dispone la responsabilità diretta del subappaltatore verso la stazione appaltante pur in assenza di qualsivoglia legame contrattuale. 7. La partecipazione plurima ed i relativi limiti Altra rilevante questione riguarda la previsione del comma 14 che non ripropone l’astratta preclusione della partecipazione alla gara dello stesso operatore economico in più raggruppamenti o consorzi ordinari, ovvero in forma individuale e in raggruppamento o consorzio ordinario, ma solo laddove la contemporanea partecipazione determini una situazione di conflitto di interesse di cui all’articolo 16 del codice non diversamente risolvibile. Spetta peraltro all’operatore economico dimostrare che la circostanza non influisce sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali posto che, in assenza di tale positiva allegazione, comunque soggetta a valutazione da parte della stazione appaltante, questa procederà all’esclusione. 8. La conferma delle imprese “cooptate” Da notare, infine, la riproposizione a livello di normativa primaria dell’istituto della cooptazione, introdotto nel 1984 dalla legge n.687 e successivamente retrocesso a livello regolamentare dalla produzione legislativa sopravvenuta che in prima battuta non lo aveva riprodotto e successivamente lo aveva ripescato solo a livello regolamentare, da ultimo all’articolo 92, comma 5, del dpr 207/2010. Trattasi dell’ipotesi per cui se il concorrente singolo o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti per concorrere, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati. Trattasi di una fattispecie che l’interpretazione sviluppatasi soprattutto in seno all’ex Autorità di Vigilanza ha, da un certo momento in poi, posto in una categoria di incerta identificazione per la quale le imprese raggruppate ai sensi della norma citata non sarebbero né mandanti di un regolare raggruppamento né subappaltatori, con tutte le incertezze del caso. Il fatto che il legislatore continui a puntare su questo istituto potrebbe favorire il chiarimento di una lettura che, per lo meno sul piano sistematico, non è certo scevra da dubbi e perplessità. 9. Superamento delle prassi consolidate per le committenze e per gli appaltatori Come appare evidente la ventata innovativa in materia di raggruppamenti temporanei non è certo destinata ad esaurirsi con le considerazioni che precedono. Problemi di adeguamento rispetto alle prassi fin qui seguite tanto sul fronte della committenza che su quello degli operatori interessati ad assumere le commesse in forma riunita, dovranno senz’altro essere considerati onde evitare di trovarsi di fronte a problematiche di non semplice soluzione. In tal senso interventi di chiarimento sia sul fronte legislativo, anche relativamente al solo mero aggiornamento degli allegati, sia su quello interpretativo, specie ad opera della giurisprudenza, potrebbero senz’altro essere d’aiuto in un contesto di norme e principi tanto radicalmente mutato. |
[1]L’art.22 della Direttiva 71/305/CEE del Consiglio, del 26 luglio 1971, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, prevedeva espressamente che i raggruppamenti di imprenditori sono autorizzati a presentare offerte. La trasformazione di tali raggruppamenti in una forma giuridica determinata non può essere richiesta per la presentazione dell’offerta, ma il raggruppamento prescelto può essere obbligato ad assicurare tale trasformazione quando l’appalto gli è stato aggiudicato.
[2] Da ultimo, già a ridosso, dell’adozione del nuovo codice, la Corte di giustizia dell’Unione Europea (Sez.IV, 28 aprile 2022, in causa C-642/20), aveva affermato che l’articolo 63 della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria con la conseguente diretta abrogazione delle storiche contrastanti disposizioni riportate, da ultimo, nell’articolo 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016, oltreché nell’art.92. comma 2, del dpr 207/10. Da notare che sull’onda di tale pronunciamento l’Anac aveva indirizzato al Parlamento specifico atto di segnalazione (n.1/2022) con il quale venivano posti in discussione anche i contenuti degli articoli 48, commi 2, 5 e 6 dell’art.48 del d.lgs.50, in effetti non riprodotti nel nuovo codice, se non per il primo periodo del comma 5, riportato all’inizio del comma 9 dell’art.68, ed il 93 del dpr 207.
[3] Cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen. 18 marzo 2021, n.5, 27 maggio 2021, n.9 e 25 gennaio 2022, n.2.
[4] Così pag.144 del testo 7 dicembre 2022.
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