Il subappalto qualificante negli appalti di servizi e negli appalti misti

1. La definizione del subappalto qualificante o necessario. Similitudini e differenze rispetto all’avvalimento

L’istituto del subappalto necessario o, più propriamente, del subappalto qualificante trae origine dall’articolo 109 del D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione del previgente Codice dei contratti pubblici).

La disciplina ivi contenuta è stata abrogata e sostituita dall’articolo 12 del D.L. n. 47/2014 (convertito, con modificazioni, con legge n. 80/2014), in particolare dai commi 1 e 2.

A mente di tale disposizione, è consentita l’ammissione alla gara anche al concorrente che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie a qualificazione obbligatoria, purché qualificato, per la categoria prevalente, con una classificazione corrispondente all’importo totale dei lavori e purché si sia impegnato, per l’esecuzione dei lavori, a subappaltare le opere scorporabili ad un’impresa in possesso della relativa qualificazione.

il subappalto qualificante consente l’ammissione alla gara anche al concorrente che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie a qualificazione obbligatoria purché si sia impegnato, per l’esecuzione dei lavori, a subappaltare le opere scorporabili ad un’impresa in possesso della relativa qualificazione.

La ratio del subappalto qualificante (o necessario) è quindi quella di soddisfare il possesso dei requisiti facendo ricorso ad un’altra impresa.

Nell’ipotesi di subappalto “ordinario o facoltativo” invece l’appaltatore possiede già in proprio tutti i requisiti per l’esecuzione dell’appalto, ma sceglie, sulla base di una valutazione discrezionale, di subappaltare alcune prestazioni ad un’altra impresa in possesso di tutti i requisiti necessari per l’esecuzione.

Alla luce di quanto appena precisato, l’istituto del subappalto qualificante (o necessario) appare molto simile all’avvalimento.

Sennonché, a differenza dell’avvalimento, che riguarda specifici requisiti di partecipazione ad una gara richiesti dal bando, il subappalto necessario investe le modalità di esecuzione della prestazione e rileva quindi in quella fase.

il subappalto qualificante, così come l’ipotesi “ordinaria”, investe l’esecuzione del contratto

Nonostante tale (in astratto) netta differenza tra i due istituti, non sono mancati orientamenti giurisprudenziali volti a sovrapporli e di conseguenza ad individuare una sorta di “identità sostanziale”.

La diatriba giurisprudenziale ha in particolare riguardato il momento in cui emerge l’obbligo di dichiarazione del nominativo del subappaltatore e, conseguentemente, la verifica dei requisiti in capo a quest’ultimo.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale infatti (cfr. Cons. stato, sez. VI 2 maggio 2012, n. 2508; sez. V 21 luglio 2015 n. 3515) il subappalto qualificante è stato considerato come un “avvalimento sostanziale”.

In particolare, secondo tale orientamento, alle imprese partecipanti alla gara che usufruiscono del subappalto qualificante (o subappalto necessario) non sarebbe consentito rendere le relative dichiarazioni solo in fase di esecuzione del contratto, ma come l’avvalimento, sarebbe invece necessario effettuare tali dichiarazioni nella fase di presentazione delle offerte.

Tale impostazione non è stata ritenuta in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione in quanto considerato un adempimento imposto da norme (Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9).

Non sono comunque mancate le critiche al sistema appena delineato.

La più severa riguardava gli effetti pregiudizievoli sul favor partecipationis (cfr. TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 10 marzo 2015 n. 387).

Inoltre è stato giudicato che sia «l’esistenza della totale copertura della categoria prevalente a legittimare la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisiti nelle categorie scorporabili, purché accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili. In sintesi, la qualificazione mancante deve essere posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacità economico – finanziaria da parte dell’impresa (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563; 26 marzo 2012, n. 1726; n. 6708 del 2009; n. 4572 del 2008).Quanto alla identificazione del subappaltatore ed alla verifica del possesso da parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando, essa attiene solo al momento dell’esecuzione» (Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563; Cons. St., Sez. V, 25 luglio 2013, n. 3963).

In ogni caso la parola fine al conflitto è stata posta dal Consiglio di Stato con l’Adunanza Plenaria del 2 novembre 2015, n. 9.

nonostante le similitudini tra subappalto qualificante e avvalimento, il primo riguarda l’esecuzione della prestazione; sicché l’impresa che ne usufruisce non deve indicare il nome del subappaltatore in sede di presentazione dell’offerta

In tale occasione è stato enunciato il seguente principio di diritto: «l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art.107, comma 2».

La decisione dell’Adunanza Plenaria si fonda sull’impossibilità di rinvenire nella norma di riferimento (l’allora articolo 118 del D.Lgs. n. 163/2006) l’obbligo di indicare il nome del subapapltatore già in sede di gara, in quanto il subappalto trova la sua naturale sede nell’esecuzione del contratto, sia esso facoltativo o necessario.

Pertanto, l’inserzione automatica dell’obbligo di indicare il subappaltatore, e quindi la relativa dichiarazione del possesso dei requisiti già in sede di presentazione delle offerte, si configurerebbe come un’eterointegrazione dei bandi priva di fondamento e quindi non consentita, anche alla luce del divieto di gold planting.

In conclusione sul punto quindi, per la validità del subappalto qualificante (o subappalto necessario) occorre che il concorrente, già in fase d’offerta, dichiari di voler subappaltare quelle specifiche lavorazioni, non è invece necessario che venga indicato il nome del subappaltatore (cfr. sul punto anche la recente pronuncia del Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n.5745).

2. La disciplina del subappalto qualificante o necessario a seguito dell’entrata in vigore del “Nuovo” Codice

A seguito dell’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici, di seguito Codice) e dei decreti attuativi (in particolare del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 248/2016) il citato articolo 12 è stato abrogato dall’articolo 217 del Codice.

Tale abrogazione ha tuttavia riguardato esclusivamente i commi 3, 5, 8, 9 e 11, così restando immutato il contenuto del commi 1 e 2 che prevedono il subappalto qualificante (o subappalto necessario).

Il Codice dei Contratti pubblici all’articolo 216, comma 15, prevedeva inoltre che l’articolo 12 del D.L. n. 47/2014 avrebbe continuato ad applicarsi fino all’entrata in vigore del Decreto Ministeriale attuativo dell’articolo 89, comma 11 del Codice e richiamato anche dall’articolo 105, comma 5 (riguardanti, rispettivamente, i limiti all’avvalimento e al subappalto).

Il decreto ministeriale n. 248/2016 attuativo è entrato in vigore a partire dal 19 gennaio 2017.

Tale decreto ha sostituito parte dell’articolo 12 del D.L. n. 47/2014, ma non ha influito sul subappalto qualificante (o subappalto necessario).

Il decreto di attuazione ha infatti riguardato solo le categorie superspecialistiche (SIOS – Strutture Impianti Opere Speciali), unica materia disciplinata dal DM n. 248 del 2016, mentre non ha inciso sulle categorie a qualificazione obbligatoria diverse dalle SIOS, né sulle SIOS inferiori al 10%, né quindi sull’operatività del subappalto qualificante.

Resta dunque tuttora in vigore il subappalto qualificante (o subappalto necessario) in favore di imprese in possesso delle qualificazioni relative alle lavorazioni specializzate.

Il subappalto qualificante o subappalto necessario, con riferimento agli appalti di lavori, risulta quindi un istituto contemplato da specifiche disposizioni legislative e quindi di sicura applicabilità, anche a prescindere da un espresso richiamo nel bando (cfr. sul punto TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 6 marzo 2019, n. 3023; TAR Piemonte, Torino, sez. II, 17 gennaio 2018 n. 94; TAR Campania, Napoli, sez. I, 1° marzo 2018, n. 1336).

3. Applicabilità del subappalto necessario agli appalti di servizi

Come visto, il subappalto qualificante o necessario è un istituto tipico degli appalti di lavori ed è configurabile quando sono previste prestazioni scorporabili per le quali è obbligatorio, per l’esecuzione, il possesso della qualificazione specifica.

Dal punto di vista normativo, non esiste uno specifico riferimento all’impiego di suddetto strumento negli appalti di servizi e forniture.

Tuttavia, è stata in più occasioni riconosciuta la possibilità anche negli appalti di servizi e forniture di ricorrere al subappalto qualificante.

Ci si riferisce in particolare al parere rilasciato da ANAC il 4 febbraio 2015 AG/1/2015/AP, con il quale ha dato atto dell’orientamento giurisprudenziale che ha «ritenuto applicabile» il subappalto qualificante «oltre che nel settore dei lavori pubblici… anche nel settore dei servizi e delle forniture» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900).

Il caso sottoposto all’attenzione dell’Autorità riguardava l’affidamento in global service di servizi attinenti al patrimonio universitario concernenti la gestione di impianti di sicurezza, vigilanza e pronto intervento.

Uno dei concorrenti, risultato poi l’aggiudicatario, in sede di offerta ha dichiarato il possesso del requisito di carattere economico finanziario relativo al servizio di pronto intervento e vigilanza armata riferendosi all’impresa a cui avrebbe subappaltato lo specifico servizio.

La commissione di gara ha ammesso l’operatore economico alla procedura riconoscendo al concorrente, carente dei requisiti di qualificazione previsti dal bando ai fini dell’esecuzione di parte delle prestazioni e necessari per la partecipazione alla gara, la possibilità di indicare il soggetto subappaltatore in possesso dei requisiti necessari per svolgere le prestazioni, così ammettendo il subappalto qualificante o necessario anche negli appalti di servizi.

La questione è stata valutata anche nel procedimento di redazione del bando tipo n.1/2017 da parte di ANAC per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In particolare, la consultazione relativa all’Analisi di Impatto della Regolazione (AIR), che ha lo scopo di descrivere il contesto normativo e le motivazioni che hanno condotto all’adozione del bando tipo, ha avuto ad oggetto anche l’opportunità di inserire o meno nello schema di disciplinare una clausola relativa alla possibilità di ricorrere al subappalto qualificante, in analogia a quanto previsto per i lavori.

ANAC ha ritenuto più opportuno non inserire la clausola di subappalto qualificante (o subappalto necessario) nel disciplinare tipo per servizi e forniture, ma ha evidenziato che tale previsione in una procedura relativa a forniture o servizi non costituirebbe motivo di illegittimità.

La presa di posizione di ANAC evidenzia da un lato, che l’istituto del subappalto necessario costituisce uno strumento tipico degli appalti di lavori in quanto consente (a determinate condizioni) anche a chi non possiede la specifica qualificazione per l’esecuzione di una lavorazione di partecipare comunque alla gara, di conseguenza sarebbe improprio inserire nello schema di disciplinare per le procedure di servizi e forniture una clausola relativa ad un istituito che la legge non disciplina espressamente per queste procedure.

Dall’altro lato, l’Autorità ha però riconosciuto che non sussistono ragioni che potrebbero condurre all’illegittimità di tale previsione anche nelle procedure di affidamento di servizi e forniture.

Il subappalto necessario nasce come istituto proprio dei lavori, ma non è esclusa l’applicazione anche agli appalti di servizi

In astratto quindi, alla luce delle osservazioni che precedono, si ritiene che, laddove un soggetto che intenda partecipare ad una gara relativa all’affidamento di servizi o forniture non possieda il requisito di qualificazione necessario per partecipare alla gara e per eseguire il contratto, possa senz’altro ricorrere al subappalto necessario, seguendo la disciplina prevista dall’articolo 12 comma 2 del DL n. 47/2014.

Tuttavia, in concreto l’applicazione dell’istituto incontra vari limiti.

Negli appalti di servizi e di forniture infatti i requisiti sono molteplici e sono rimessi alla scelta discrezionale della stazione appaltante, come previsto dall’articolo 83 comma 8 del Codice secondo cui «Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

Ne consegue che risulterebbe assai complesso distinguere, per i servizi e le forniture, tra i requisiti riferibili ad una specifica prestazione (che potrebbero essere oggetto di subappalto qualificante) e quelli che invece concernono l’appalto in generale.

Solo nel caso in cui fosse configurabile la richiesta un requisito particolare come l’iscrizione all’Albo o il possesso di determinate autorizzazioni, potrebbe essere possibile individuare prestazioni principali e secondarie e conseguentemente ammettere il subappalto necessario, fermo restando che la disciplina normativa chiede che l’impresa partecipante possieda in toto i requisiti per l’appalto nel suo complesso.

Alla luce delle osservazioni che precedono, si ritiene che, laddove un soggetto che intenda partecipare ad una gara relativa all’affidamento di servizi non possieda il requisito di qualificazione necessario per partecipare alla gara e per eseguire il contratto, possa senz’altro ricorrere al subappalto necessario, seguendo la disciplina prevista dall’articolo 12 comma 2 del DL n. 47/2014.

Tuttavia, considerato che nessuna disposizione contempla in maniera esplicita il subappalto necessario per i servizi e le forniture, pare preferibile inserire nella legge di gara una specifica clausola che consenta espressamente al concorrente di partecipare alla gara, facendo ricorso al requisito di qualificazione posseduto dall’impresa a cui la prestazione verrà affidata in subappalto.

4. La configurabilità del subappalto qualificante o necessario negli appalti misti

Pare invece da escludersi la possibilità di ricorrere al subappalto necessario in caso appalti misti.

Tale esclusione rappresenta una forte limitazione all’operatività dell’istituto.

Per contratti misti si intendono quelle tipologie di appalto che contemplino insieme lavori e servizi o forniture.

Per tale tipologia di contratto, l’articolo 28, comma 1, del Codice stabilisce che «l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto».

Apparentemente, il dettato normativo potrebbe comportare anche un rinvio al subappalto qualificante, come previsto per i lavori dall’articolo 216 del Codice.

Sennonché le pronunce in materia appaiono molto restrittive.

In particolare in relazione ad un appalto avente ad oggetto la fornitura di necessari all’ottimizzazione della dotazione tecnologica di un laboratorio analisi, unitamente a specifici e dettagliati adeguamenti edili ed impiantistici necessari all’installazione del sistema proposto, è stata contestata l’ammissione di due imprese partecipanti per violazione dei principi in tema di qualificazione.

Secondo la ricorrente, l’oggetto della gara prevedeva che fossero a carico dell’aggiudicataria non solo la fornitura di strumentazione, ma anche lavori di adeguamento edile ed impiantistico necessari all’installazione del sistema proposto; con il compito, da parte dell’aggiudicatario, oltre alla realizzazione degli stessi, anche di redigere la progettazione esecutiva.

Sicché, stante la palese natura di appalto misto, un gruppo di concorrenti avrebbe ritenuto di dover partecipare in raggruppamento temporaneo, associandosi ad una impresa autorizzata e qualificata per la realizzazione di lavori pubblici; mentre altre due imprese partecipanti, pur essendo entrambe sprovviste di SOA, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per i lavori sotto i 150.000 euro richiesti dall’ordinamento, avrebbero ritenuto di poter partecipare lo stesso in forma singola la prima, ed associando al costituendo raggruppamento una impresa non qualificata per eseguire i lavori la seconda.

Quanto ai lavori, tali imprese hanno dichiarato di voler subappaltare l’attività di lavori edili ed impiantistici ad una terna di imprese.

La stazione appaltante ha ammesso tali imprese, sulla base dell’assunto che non si trattasse di contratto misto, bensì di fornitura, in quanto i lavori costituirebbero solo una prestazione accessoria, necessaria per la concreta realizzazione della fornitura.

Il Collegio ha innanzi tutto qualificato l’appalto come misto e da tale qualificazione ha fatto discendere l’inapplicabilità dell’istituto del subappalto necessario.

Secondo il Tribunale Amministrativo Lombardo, il disposto letterale dell’art. 28, comma 1 ult. cpv., del d.lgs. n. 50/2016 rivestirebbe un significato precettivo inequivocabile, il quale «deve applicarsi in tutte le ipotesi di contratto misto, e, dunque, anche nella specie, in cui, oltre alla prestazione di una fornitura, è prevista la realizzazione di lavori dettagliatamente individuati la cui effettuazione concreta, quindi, non è prevista come meramente eventuale perché necessaria per la posa in opera o l’installazione della fornitura medesima, bensì è specificamente ed analiticamente individuata nel capitolato speciale d’appalto».

per gli appalti misti non è possibile ricorrere al subappalto necessario in quanto per espressa previsione normativa l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto

Il TAR fa proprio l’orientamento secondo cui «l’operatore economico, che partecipa alla gara pubblica indetta per l’affidamento di un contratto misto, deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto» (Cons. Stato, sez. III, 10 dicembre 2013, n. 5917).

Secondo l’interpretazione fornita dal TAR pare quindi che la scelta del legislatore si sia mossa su una diversa linea, di rigore applicativo, superando le perplessità manifestate dall’orientamento giurisprudenziale secondo cui si poteva ammettere la partecipazione dell’operatore in possesso delle sole qualificazioni inerenti le lavorazioni prevalenti, laddove le ulteriori lavorazioni presentassero carattere soltanto secondario e accessorio.

Inoltre, il rigore che caratterizza la richiamata opzione normativa si riflette nel fatto che, ai sensi dell’articolo 15 (cui oggi corrisponde la previsione dell’articolo 28, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016), il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità per lo svolgimento di ogni singola prestazione costituente l’appalto misto è condizione per la partecipazione alla gara e non solo per l’esecuzione dell’appalto.

Questo essendo il generale quadro concettuale in cui inquadrare la questione, occorre ritenere che sussista un evidente rapporto di genus ad speciem fra:

– la generale previsione codicistica (decreto legislativo n. 163 del 2006, articolo 118, comma 2) che ammette il subappalto per “tutte le prestazioni nonché le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano” (ma, si ritiene, all’interno di ambiti omogenei – quali i soli lavori, i soli servizi o le sole forniture -) e

– la speciale previsione di cui al più volte richiamato articolo 15 la quale, con formulazione speciale e tassativa, impone all’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità per ciascuna prestazione prevista dal contratto (requisiti che pacificamente non erano posseduti dall’odierna appellata) (Cons. Stato, sez. V, 7 agosto 2017, n. 3918).

Ne consegue che i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal Codice dei Contratti pubblici per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture contemplata nel contratto devono essere posseduti da ciascun concorrente o inproprio o mediante il ricorso all’istituto dell’associazione temporanea d’impresa con un soggetto che a sua volta li possiede, o dell’avvalimento (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. V, 7 agosto 2017, n. 3918; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 17 ottobre 2018, n. 2322).

Non è ammesso, invece, il ricorso al subappalto, atteso che i requisiti di qualificazione devono essere posseduti, come detto, dal concorrente al momento della presentazione dell’offerta, per evidenti finalità di garanzia nei confronti delle stazioni appaltanti.

Come visto, la soluzione condivisa dal TAR Lombardia è avvalorata anche da una precedente pronuncia del Consiglio di Stato; tuttavia appare molto restrittiva in quanto fa venire meno la ratio stessa dell’istituto del subappalto necessario.

Tale istituto nasce infatti come strumento per favorire la massima partecipazione delle imprese, estendendo il più possibile la partecipazione per quelle procedure che richiedono la qualificazione per categorie super specialistiche, in deroga all’esigenza delle stazioni appaltanti di avere certezza del possesso dei requisiti fin dalla presentazione dell’offerta.

Tuttavia questo pare essere ad oggi l’orientamento dominante; sicché pare preferibile che le stazioni appaltanti negli atti di gara relativi ad appalti misti prevedano l’espressa esclusione della partecipazione all’appalto attraverso il ricorso al subappalto qualificante.