Il subappalto nel nuovo codice dei contratti pubblici

1. Premesse

Come ormai noto, con l’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito il “Nuovo Codice Appalti”) – pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 91 del 19 aprile 2016 – è stato revisionato il corpo normativo relativo ai contratti pubblici.

Fra i principi indicati dalla Legge 28 gennaio 2016 n. 11 (delega al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014), rileva all’articolo 1 il principio e criterio direttivo specifico concernente il subappalto, in coerenza con quanto disposto dall’articolo 71[1] della direttiva 2014/24/UE:

«rrr) introduzione nei contratti di lavori, servizi e forniture di una disciplina specifica per il subappalto, prevedendo in particolare:

• l’obbligo per il concorrente di indicare in sede di offerta le parti del contratto che intende subappaltare; l’espressa individuazione dei casi specifici in cui vige l’obbligo di indicare, in sede di offerta, una terna di  nominativi di subappaltatori per ogni tipologia di attività prevista in progetto;

• l’obbligo di dimostrare l’assenza in capo ai subappaltatori indicati di motivi di esclusione e di sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza di motivi di esclusione;

• l’obbligo per la stazione appaltante di procedere al pagamento diretto dei subappaltatori in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore o anche su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo

consente, per i servizi, le forniture o i lavori forniti; ove il subappaltatore sia una microimpresa o una piccola impresa, l’espressa individuazione delle fattispecie in cui la stazione appaltante procede al pagamento diretto, fatta salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea, di disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori».

I predetti principi in materia di subappalti dettati dalla legge delega sono stati recepiti e attuati dal Legislatore all’articolo 105 del Nuovo Codice Appalti di cui si dirà approfonditamente nel prossimo paragrafo.

Con l’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 il nostro Legislatore ha recepito i principi di cui all’art. 71 della direttiva 2014/24/UE, come anche esplicitati dall’art. 1, lettera rrr) della legge delega 28 gennaio 2016 n. 11

2. La disciplina dell’articolo 105 del Nuovo Codice Appalti

Il Legislatore ha profondamente modificato l’istituto del subappalto, oggi disciplinato dall’articolo 105 del Nuovo Codice Appalti, rispetto all’impianto dell’ormai abrogato articolo 118 del D.Lgs. n. 163/2006.

È bene sin da subito rilevare che le disposizioni di cui all’articolo 105 del Nuovo Codice Appalti, secondo il comma 20 dello stesso, si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili, nonché alle associazioni in partecipazione quando l’associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto; si applicano altresì agli affidamenti con procedura negoziata.

Fra le principali novità che rilevano, notiamo che il comma 1 dell’articolo 105 prevede che «i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto».

A tale riguardo occorre rilevare che l’articolo 118 del D.Lgs. n. 163/2006 disponeva che «I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto».

Il subappalto, dunque, oggi è l’eccezione: la regola è l’esecuzione diretta.

Rispetto alla disciplina dell’ormai abrogato art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006, oggi l’esecuzione delle lavorazioni in via diretta da parte dell’affidatario è la regola mentre il ricorso al subappalto è l’eccezione

A differenza dell’articolo 118 del D.Lgs. n. 163/2006, il Nuovo Codice Appalti al comma 2 dello stesso articolo 105 introduce la definizione del subappalto ovvero il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto dell’appalto principale.

Tuttavia il secondo periodo del medesimo comma 2 specifica che «costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera». Tale previsione, a parere di chi scrive, appare non di facile comprensione.

La domanda sorge spontanea: cosa non è subappalto?

Nel Nuovo Codice Appalti le forniture senza prestazione di manodopera sono, dunque, accomunate alle forniture con posa in opera e ai noli a caldo?

A tale riguardo il comma 2 dell’articolo 105 dispone che « Per gli appalti di lavori non costituiscono comunque subappalto le forniture senza prestazione di manodopera, le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo inferiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale non sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare».

Si evidenzia che la tecnica di drafting normativo utilizzata dal Legislatore nel Nuovo Codice Appalti è la medesima di quella del D.Lgs. n. 163/2006 anche se questa volta utilizzata con il fine di individuare i subcontratti non assimilati al subappalto in luogo di quelli assimilati: sono, infatti, indicate due condizioni di cui una è riferita al valore economico del subcontratto mentre l’altra alla % dell’incidenza della manodopera).

Dunque, da un lato non costituiscono subappalto le forniture senza prestazione di manodopera ma dall’altro devono essere considerate le forniture con posa in opera ed i noli a caldo di modesto importo: solo questi ultimi, infatti, rientrano nella categoria del subappalto soggetto ad autorizzazione da parte della stazione appaltante qualora presentino CONTESTUALMENTE i seguenti presupposti:

• importo superiore al 2% dell’intero valore dell’affidamento «principale» oppure a € 100.000 e

• incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% dell’importo del subcontratto.

A quali fattispecie si applica la disciplina del subappalto di cui all’art. 105 del D.Lgs. 50/2016?

Ancora il comma 2 dell’articolo 105 del Nuovo Codice Appalti dispone che «Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture».

L’articolo 105 prevede, dunque, il limite del 30%. Si precisa che detto limite non è riferito alla sola categoria prevalente bensì all’importo complessivo del contratto.

Come anche riferito dal Consiglio di Stato nel parere del 1 aprile 2016 n. 855 sullo schema del Nuovo Codice Appalti, la legge delega, al criterio di cui alla lettera a), prevede il divieto di gold plating (ovvero il divieto di introdurre una disciplina più gravosa di quella prevista in sede comunitaria) e alla lettera rrr), in tema di subappalto, non prende alcuna posizione sulla questione di eventuali limiti quantitativi al subappalto.

Si ricorda che nella previgente disciplina di cui al D.Lgs. n. 163/2006 per i contratti di lavori il valore del 30% era riferito alla categoria prevalente; per i contratti di forniture e servizi, invece, il 30% era riferito all’importo complessivo dell’appalto.

A tale riguardo di grande interesse è il comma 5 del citato articolo 105, a mente del quale «per le opere di cui all’articolo 89, comma 11[2], e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso».

Le opere di cui all’articolo 89, comma 11 del Nuovo Codice Appalti, che richiama le categorie superspecialistiche  c.d. “SIOS” (Strutture, impianti e opere speciali di cui all’art. 37, comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006 anche elencate all’art. 12, comma 1 della Legge 23 maggio 2014, n. 80, di conversione del D.L. 28 marzo 2014, n. 47), sarebbero ricomprese nel limite generale del 30% relativo all’importo complessivo del contratto.

In dottrina[3] è stato tuttavia già osservato che il ricordato limite del 30% sull’importo complessivo del contratto «si affianca all’ulteriore limite del 30% (comma 5) sulle opere super specialistiche che superino il 10% dell’importo totale dei lavori». Se così fosse, i limiti al subappalto sarebbero due:

1. l’impresa potrebbe subappaltare il 30% dell’importo complessivo del contratto riferito ai lavori prevalenti e alle altre opere scorporabili;

2. raggiunto il primo limite, l’impresa non esaurisce la propria quota di subappalto, perché residuerebbe l’ulteriore possibilità di subappaltare la quota (sempre del 30%) relativa alle c.d. “SIOS” che superino il 10% dell’importo totale dei lavori.

A tale riguardo si evidenzia quanto riportato nella Relazione Illustrativa al Nuovo Codice degli Appalti (schema adottato in 1^ lettura dal Consiglio dei ministri il 3.03.2016): «L’articolo non pone limiti alla possibilità di subappalto, a differenza della disciplina del codice del 2006 che stabiliva il limite del 30 per cento per le categorie prevalenti, posto la direttiva lascia sostanzialmente libera tale facoltà e che il nostro ordinamento e la legge delega prevedono il divieto di gold plating. Tuttavia si impone che il subappaltatore debba garantire gli stessi prezzi e lo stesso standard qualitativo delle prestazioni. L’unica limitazione prevista per il subappalto attiene alle categorie superspecialistiche, nel limite del 30 per cento».

Sempre il comma 2 dell’articolo 105 in esame dispone che «L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. É altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni e l’importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7».

Si sottolinea che oggi è espressamente previsto – a differenza che nel previgente articolo 118 del D.Lgs. n. 163/2006 – l’obbligo di acquisire una nuova autorizzazione, integrativa della precedente, qualora con riferimento al subappalto già autorizzato:

• venga modificato l’oggetto

• sia incrementato l’importo

• siano variati i requisiti di qualificazione.  

Al comma 3 l’articolo 105 indica le categorie di forniture o servizi che, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:

«a) l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;

b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;

c) l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani […]  nonché nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448».

Si evidenzia come solo la previsione di cui alla predetta lettera c) sia innovativa rispetto alla disciplina dell’articolo 118 del D.Lgs. n. 163/2006.

Il comma 4 dell’articolo 105 prevede che i soggetti affidatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché:

a) tale facoltà sia prevista espressamente nel bando di gara anche limitatamente a singole prestazioni e, per i lavori, sia indicata la categoria o le categorie per le quali è ammesso il subappalto. Viene inoltre specificato che tutte le prestazioni nonché le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili.

A parere di chi scrive la formulazione di tale disposizione è poco chiara in quanto non è esplicitato se l’indicazione nel bando della facoltà di ricorrere al subappalto sia un atto dovuto per la stazione appaltante e debba riguardare tutte le prestazioni oggetto dell’appalto, oppure se la stazione appaltante abbia margini di discrezionalità.

b) all’atto dell’offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo;

c) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.

Il comma 6 prescrive l’obbligo per il concorrente alla gara di indicare la terna di subappaltatori, qualora gli appalti di lavori, servizi o forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione. In tal caso il bando o avviso con cui si indice la gara prevedono tale obbligo.

Ai sensi del medesimo comma 6, tuttavia, nel bando o nell’avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l’indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all’articolo 35.

Dunque, la regola è l’indicazione della terna dei subappaltatori già in sede di offerta ma il Legislatore ha previsto anche l’eccezione, riferita agli appalti che, seppure di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35, sono caratterizzati da una “particolare specializzazione”.

Secondo una prima interpretazione della norma in commento, quindi, qualora l’affidamento dell’opera comprenda anche l’esecuzione di opere superspecialistiche (c.d. SIOS), il concorrente non è tenuto ad indicare, sin dall’offerta, la terna dei subappaltatori, e ciò a prescindere dall’importo del contratto, fatta salva la possibilità di una diversa esplicita indicazione da parte della lex specialis di gara.

Con riferimento all’obbligo di indicare in sede di gara il nominativo dei subappaltatori si osserva che l’articolo 34[4] dell’abrogata legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge Merloni) prevedeva l’onere dei concorrenti di indicare sia le parti dell’opera da subappaltare sia il numero (da uno a sei) dei subappaltatori deputati ad eseguire tale opera.

In ambito giurisprudenziale si erano registrati due orientamenti contrapposti in ordine alle conseguenze della mancata indicazione dei subappaltatori.

Secondo un primo orientamento, la mancata indicazione nell’offerta delle opere che si intendeva subappaltare, e dei nominativi delle ditte subappaltatrici, comportava l’esclusione dalla gara e non la semplice impossibilità di ricorrere al subappalto.

Un secondo orientamento, meno restrittivo, sosteneva che la dichiarazione dei subappaltatori costituiva presupposto essenziale non della partecipazione, ma della mera possibilità di ricorrere al subappalto.

Alla luce di detti orientamenti il Legislatore sostituì detta previsione con una formulazione poi confluita nell’articolo 118 del D.Lgs. n. 163/2006, anch’esso oggi abrogato, a mente del quale «L’affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni: 1) che i concorrenti all’atto dell’offerta o l’affidatario, nel caso di varianti in corso d’opera, all’atto dell’affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo».

Nel corso degli ultimi anni si è, tuttavia, registrato un contrasto giurisprudenziale sulla questione dell’obbligatorietà dell’indicazione del subappaltatore già nella fase dell’offerta da parte del concorrente sprovvista della qualificazione in una o più categorie scorporabili (e, quindi, a fronte di un c.d. subappalto necessario). Sulla questione si sono arrestati due orientamenti giurisprudenziali contrapposti[5] ai quali è seguita la pronuncia del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria del 7 ottobre 2015, n. 9 la quale ha affermato i seguenti principi: « a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all’art.107, comma 2, d.P.R. cit.); b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all’art.107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); c) nell’ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; d) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati; e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talchè il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l’incameramento della cauzione)».

Secondo l’Adunanza Plenaria, trattandosi di un sistema di regole chiaro e univoco, «restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta (la necessità dell’indicazione del nome del subappaltatore già nella fase dell’offerta) che (quella sì) configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto (art.118, comma 2, d.lgs. cit.) e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla».

Sulla base di tali considerazioni, l’Adunanza Plenaria arriva a ritenere che «Dall’esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario”)»

Nonostante la chiara interpretazione fornita dai Giudici di Palazzo Spada, peraltro già sul solco di talune pronunce dell’autorità di settore (l’AVCP, prima, e l’ANAC, poi) secondo cui per il concorrente vige l’obbligo della sola indicazione delle lavorazioni che intende affidare in subappalto, con esclusione dell’indicazione nominativa del subappaltatore (cfr. determinazione ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015; parere ANAC n. 11 del 30 gennaio 2014; determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012), e la scelta delle direttive recepite nel Nuovo Codice Appalti di rimettere alla discrezionalità degli Stati membri o, comunque, delle stazioni appaltanti la previsione  dell’obbligo doverosità dell’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara, il Legislatore del Nuovo Codice Appalti ha espressamente introdotto l’obbligo di indicare, sin dalla fase dell’offerta, l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori, quanto meno negli appalti sopra le soglie di cui all’articolo 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione.

Pare opportuno evidenziare che l’introduzione di tale previsione determinerà con molta probabilità delle problematiche operative legate al fatto che il subcontraente indicato potrebbe subire talune vicende, anche di carattere patologico, fino alla perdita dei requisiti di classificazione.

Con riferimento all’indicazione in sede di gara della terna dei subappaltatori da parte del concorrente, si evidenzia che l’articolo 80 del Nuovo Codice Appalti in tema di verifica dei requisiti di ordine generale del concorrente, impone che tale verifica riguardi anche il subappaltatore, ed in particolare:

• articolo 80, comma 1 «Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva … anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, per uno dei seguenti reati ….»

• articolo 80, comma 5 «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora …».

E’ stato introdotto l’obbligo per il concorrente di indicare in gara la terna di subappaltatori, qualora gli appalti di lavori, servizi o forniture siano di importo pari o superiore alle soglie comunitarie e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione

Ai sensi del comma 7, l’affidatario almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle prestazioni deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante unitamente alla certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80. Come visto le cause di esclusione di cui all’articolo 80, commi 1 e 5, comportano l’esclusione dalla gara dello stesso concorrente.

Il Nuovo Codice dispone che il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato (novità rispetto alla precedente disciplina di cui all’articolo 118 del D.Lgs. n. 163/2006) indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

Si segnala ancora il comma 10 dell’articolo 105 del Nuovo Codice Appalti a mente del quale «Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell’esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 30, commi 5 e 6».

A tal fine la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.

In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale, il RUP invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l’affidatario, a provvedervi entro i successivi 15 giorni. Ove non sia stata contestata la fondatezza della richiesta entro il termine, la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto.

Al comma 13 dell’articolo 105 è previsto che «La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa[6]; b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente».

Si segnala che la formulazione adottata dal Legislatore al comma 13 è il frutto di un acceso dibattito nell’ambito dell’iter legislativo per l’approvazione del Nuovo Codice Appalti in cui il Governo ha cercato una posizione di equilibrio tra le istanze degli appaltatori, preoccupati di non perdere liquidità, e quelle della filiera delle imprese di costruzioni, impegnata a ottenere una tutela il più efficace possibile.

Si è arrivati, così, alla formulazione finale che riprende quasi letteralmente la legge delega: non è prevista la possibilità di chiedere il corrispettivo e ottenere in automatico una tutela. Il pagamento diretto è possibile «in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore» o «su richiesta del subappaltatore», ma solo se «la natura del contratto lo consente». Quindi, rispetto alla situazione precedente nella quale il pagamento scattava sempre, siamo passati a un regime nel quale è necessario verificare se l’assetto del contratto consente di procedere.

L’altro caso in cui può scattare la tutela è quello in cui il subappaltatore o il cottimista siano una micro o piccola impresa. A tale riguardo si ritiene opportuno riferire di taluni dubbi già sorti in ambito dottrinario circa un problema interpretativo: i prestatori di servizi e fornitori di beni e lavori vengono citati nelle premesse del comma 13 tra i soggetti che possono ricevere il pagamento diretto ma, poi, quando vengono elencati i casi concreti nei quali si versa il corrispettivo senza passare dall’appaltatore, non si ritrovano né i primi né i secondi.

Saranno, dunque, decisive le interpretazioni dell’ANAC sul presupposto che nella formulazione finale la norma sul pagamento diretto è stata depotenziata e tradisce quello che era il mandato della legge delega: il depotenziamento maggiore si registra sul fronte delle forniture e delle prestazioni di servizi mentre non è avvenuto lo stesso sul subappalto, dove tuttavia si apre uno spazio consistente ad ambiguità interpretative.

E’ previsto il pagamento diretto da parte della stazione appaltante «in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore» o «su richiesta del subappaltatore», ma solo se «la natura del contratto lo consente»

Con riferimento al pagamento diretto della stazione appaltante disciplinato dal comma 13, si rileva che ai sensi del comma 8 dell’articolo 105 in commento, secondo cui il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante mentre l’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, tuttavia «Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo periodo».

Ulteriori novità rispetto alla previgente disciplina sono rinvenibili nel comma 14 dell’articolo 105: è sempre previsto che l’affidatario debba praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, ma il Legislatore, al fine di “tutelare” l’affidamento a monte, ha previsto che l’eventuale ribasso debba comunque operare «nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto».

Un’altra novità la si rinviene nel periodo successivo del comma 14 in quanto è ora previsto che l’affidatario corrisponde alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso oltre i costi della sicurezza anche i costi della manodopera relativi alle prestazioni affidate in subappalto i quali, dunque, devono essere indicati nel contratto di subappalto.

Si segnala, inoltre, un’incongruenza al comma 20 dove si indica che le disposizioni di cui all’art. 105 del Nuovo Codice Appalti si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili, nonché alle associazioni in partecipazione quando l’associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto: a tale riguardo vale la pena evidenziare che l’associazione in partecipazione è vietata dall’articolo 48 comma 9 del medesimo Nuovo Codice Appalti.

Di rilievo appare, infine, il comma 22 dell’articolo 105 in commento ove si indica che «Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui all’articolo 83, comma 1, e all’articolo 84, comma 4, lettera b), all’appaltatore, scomputando dall’intero valore dell’appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite». A tale riguardo si rileva che ai sensi dell’articolo 216, comma 14 del medesimo Nuovo Codice Appalti, fino all’adozione da parte dell’ANAC delle linee guida di cui all’articolo 83, comma 2 in tema di qualificazione delle imprese (linee guida da adottarsi entro un anno dall’entrata in vigore del Nuovo Codice Appalti ovvero entro il 19 aprile 2017) continua ad applicarsi la Parte II, Titolo III del DPR n. 207/2010 fra cui l’articolo 85 sul sistema di qualificazione delle imprese secondo cui:

• il subappaltatore utilizza per la propria qualificazione l’intero importo delle lavorazioni eseguite;

• l’appaltatore utilizza per la propria qualificazione anche le lavorazioni eseguite dal subappaltatore (se ≤ al 40% della categoria scorporabile subappaltata, nel caso di lavorazioni a qualificazione obbligatoria; se ≤ al 30%

della categoria scorporabile subappaltata, nel caso di lavorazioni a qualificazione obbligatoria; l’eccedenza va nella categoria prevalente).

3. Conclusioni

Come evidenziato nel precedente paragrafo, diverse sono i dubbi interpretativi già sorti con riferimento all’applicazione della nuova disciplina dei subappalti di cui all’articolo 105 del Nuovo Codice Appalti. In tale ottica, dunque, si auspica in un intervento “chiarificatore” posto in essere ad esempio dall’ANAC quale autorità competente della soft law attuativa della disciplina del Nuovo Codice Appalti.

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[1] http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024&from=IT

[2] Art. 89, comma 11 «Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori. ….».

[3] Claudio Bigi, “Il subappalto nel nuovo codice appalti tra vecchie e nuove questioni” in www.appaltiecontratti.it, 8 giugno 2016

[4]Art. 34 Legge Merloni «1. Il comma 3 dell’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, già sostituito dall’art. 34 del decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406, è sostituito dal seguente: […] L’affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni:

1) che i concorrenti abbiano indicato all’atto dell’offerta i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo e abbiano indicato da uno a sei subappaltatori candidati ad eseguire detti lavori […]» (Comma abrogato dall’articolo 9, comma 73 della legge 18 novembre 1998, n. 415 – Articolo abrogato dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1° luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 257 del medesimo decreto).

[5] «Secondo una prima tesi, infatti, la necessità della dimostrazione, ai fini della partecipazione alla procedura, della qualificazione per tutte le lavorazioni per le quali la normativa di riferimento la esige implica, quale indefettibile corollario, la necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta, di guisa da permettere alla stazione appaltante il controllo circa il possesso, da parte della concorrente, di tutti i requisiti di capacità richiesti per l’esecuzione dell’appalto (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2015, n. 944; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 676; sez. V, 28 agosto 2014, n. 4405; sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4299; sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675; sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224; sez. III 5 dicembre 2013, n. 5781); secondo una diversa, e minoritaria, lettura dell’istituto, viceversa, una corretta esegesi delle regole che presidiano i requisiti di qualificazione, e che escludono che, ai fini della partecipazione alla gara, sia necessario il possesso della qualificazione anche per le opere relative alle categorie scorporabili (esigendo il ricorso al subappalto solo per quelle a qualificazione necessaria e nella sola fase dell’esecuzione dell’appalto), impone la diversa soluzione dell’affermazione del solo obbligo di indicazione delle lavorazioni che il concorrente intende affidare in subappalto, ma non anche del nome dell’impresa subappaltatrice (Cons. St., sez. IV, 4 maggio 2015, n. 2223; sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449; sez. V, 19 giugno 2012, n. 3563)» (cfr. Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria del 7 ottobre 2015, n. 9).

[6] Si rammenta che sono “microimprese” le imprese con meno di 10 dipendenti e fatturato annuo inferiore a 2 milioni di Euro, mentre sono “piccole imprese” le imprese con  meno di 50 dipendenti e fatturato annuo inferiore a 10 milioni di Euro.