Il subappalto nel nuovo codice dei contratti.

Premessa

A distanza di qualche mese torniamo ad occuparci di subappalto a fronte delle più recenti modifiche introdotte, nella materia, dal nuovo codice dei contratti, di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n.36.

Il tema è apparso subito centrale in molti dei commenti intervenuti, tanto a livello politico che tecnico, in occasione del varo delle disposizioni qui all’esame. Ciò in quanto, quello del subappalto, è un istituto di rilievo cruciale per la contrattualistica pubblica, in grado di intercettare e sovrapporsi a numerosi profili lungamente dibattuti nel contesto che ci occupa: dall’organizzazione dell’impresa, con il connesso difficile rapporto, nel campo dei lavori, tra specialisti e generalisti, alla qualità delle prestazioni eseguite; dalla tutela economica e della sicurezza dei lavoratori coinvolti lungo tutta la filiera produttiva, sino alle problematiche più strettamente legate alle sue infiltrazioni da parte della criminalità organizzata.

Il tutto in un’ottica di riconduzione della relativa disciplina, così come quella afferente i contratti pubblici in generale, nel contesto comunitario, e di chiarimento di alcuni passaggi dubbi presenti nella formulazione dell’articolo 105 del d.lgs. 50/2016, che per il resto risulta ampiamente riprodotto nel nuovo articolo 119.

1. Novità sostanziali e chiarimenti

In questo senso, l’innovazione di più immediata evidenza riguarda senz’altro la sostituzione dell’ex comma 19 dell’articolo 105 con una nuova articolata formula, riportata al comma 17 dell’articolo 119, che supera il rigido divieto in forza del quale, finora, l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non poteva formare oggetto di ulteriore subappalto.

Il subappalto cosiddetto “a cascata” ed il superamento del suo rigido divieto

La questione nasce dall’esigenza di adeguamento ai rilievi da ultimo formulati dalla Corte di Giustizia e dalla Commissione UE nella lettera di costituzione in mora del 6 aprile 2022, di cui fa menzione la stessa Relazione della Speciale Commissione del Consiglio di Stato incaricata di dare attuazione alla delega di cui alla legge 21 giugno 2022, n.78, per la stesura del nuovo codice[1], nell’ambito della procedura di infrazione a carico dell’Italia, n. 2018/2273[2].

La nuova formulazione del comma 17 mira a soddisfare le prescrizioni delle direttive UE in ordine al superamento del divieto assoluto di ricorrere al subappalto per prestazioni a loro volta già oggetto di subappalto, fissato dalla disciplina nazionale in maniera astratta, quindi prescindendo da qualsiasi possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzionare il carattere essenziale degli incarichi.

L’opzione non può peraltro genericamente leggersi come liberalizzazione del subappalto cosiddetto “a cascata”.

Trattasi, viceversa, di garantire l’esigenza che, nel necessario rispetto dei principi di trasparenza e di tutela del mercato del lavoro, limitazioni alla possibilità di ricorso all’ulteriore subappalto possono essere disposte dalle stazioni appaltanti, purché specifiche e motivate nella documentazione di gara, in base ad una serie di parametri che lo stesso legislatore si premura di fissare.

In tal senso la nuova disciplina prevede che è ben possibile indicare le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della loro complessità, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori ulteriori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n.190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229, ovvero nelle cosiddette white list.

Come appare evidente, il riportato ventaglio motivazionale è del tutto analogo a quello già utilizzato, nel comma 2 dell’articolo 119, per giustificare eventuali limitazioni quantitative delle prestazioni subappaltabili, incluso l’obbligo di darne riscontro nella documentazione di gara, salvo che nelle ragioni tecniche, che rappresentano il primo filone argomentativo a supporto delle opzioni restrittive, non trova in questo caso riscontro il riferimento alle opere specialistiche che, viceversa, è valorizzato nel predetto comma 2.

In questo senso la relazione precisa[3] che si è ritenuto di non fare rinvio alla norma generale in materia di subappalto, di cui al comma 2 dello stesso articolo, ma di prevedere uno specifico comma – appunto il comma 17 – sia per l’esigenza di rispondere puntualmente alla procedura di infrazione in corso, sia per rendere più chiara la necessità di un’apposita previsione nei documenti di gara che, nel prevedere il subappalto, si occupi anche del subappalto da parte del subappaltatore.

Saltato anche il divieto di subappalto delle relazioni geologiche?

Altra modifica di rilievo è poi quella costituita dalla mancata riproduzione della previsione, presente sin dalla legge Merloni (l.109/94), che, in caso di affidamento di incarichi per la redazione di progetti, vietava il subappalto della relazione geologica.

Al di fuori dall’articolo 105, infatti, l’articolo 31, comma 8, del d.lgs. 50/2016, stabiliva che il progettista affidatario di un appalto pubblico non poteva avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali.

Tale norma, nonostante le richieste provenienti dal Parlamento[4], sotto forma di osservazioni al testo del nuovo codice ad esso sottoposto in schema per il relativo parere, non risulta esser stata riprodotta.

Sul fronte dei chiarimenti giungono, poi, elementi di rilievo da quanto introdotto al comma 3, lettere a) e d), rispetto alle corrispondenti precedenti previsioni, secondo cui, negli appalti di forniture e di servizi, sono le prestazioni oggi definite come secondarie, accessorie o sussidiarie che, in quanto tali, laddove rese in favore dei soggetti affidatari del contratto principale, non costituiscono subappalto.

Subappalti e subcontratti: chiarita la differenza

Rileva al riguardo lo stesso Consiglio di Stato, nella citata relazione che accompagna il codice[5], come, soprattutto nel caso di cui alla lettera d), la scelta sia stata quella di adeguarsi alla giurisprudenza in tema di prestazioni demandabili ai lavoratori autonomi e prestazioni esenti dalla disciplina del subappalto perché oggetto di rapporti esistenti prima dell’indizione della procedura di gara, limitando, in entrambi i casi, il riferimento alle prestazioni “secondarie, accessorie o sussidiarie”.

La precisazione, peraltro, rileva in termini più generali, in quanto idonea a porre fine, per lo meno nel campo delle forniture e dei servizi, all’annoso dibattito riguardante cosa debba intendersi per subappalto e subcontratto nel caso di appalti pubblici.

Ciò chiarendo che costituisce subappalto solo quel contratto che ripete nell’oggetto, a valle, quanto commissionato nell’affidamento principale, a monte; non lo è, viceversa, identificandosi nella più generale categoria dei subcontratti, assistiti da diverso regime, quello avente ad oggetto prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie, rispetto all’oggetto del contratto principale, ovvero le cosiddette prestazioni rese nell’interesse dell’appaltatore secondo la giurisprudenza prevalente.

In questo senso le modifiche più recenti rafforzano il significato dell’inciso già presente nello stesso comma 3, secondo il quale le prestazioni ivi specificamente indicate non configurano subappalti per la loro specificità.

Tale lettura sembra valere anche per i lavori, dove quei rapporti che proprio in forza dell’evidenziata non coincidenza di oggetto sarebbero di regola identificati come sub contratti, vengono, per scelta di legge, ricondotti alla disciplina del subappalto (ad esempio per l’autorizzazione degli stessi in luogo della semplice comunicazione dei dati riguardanti oggetto del contratto, nominativo del (sub) affidatario ed importo), laddove presentino le caratteristiche indicate al comma 2 dell’articolo 119.

In questo quadro altresì rileva la precisazione introdotta nel secondo periodo dello stesso comma 2, secondo la quale detta riconduzione riguarda il solo ambito dei lavori; nel primo periodo, è stato aggiunto l’inciso che indica le caratteristiche distintive del contratto di subappalto rispetto ad altri contratti, in tal senso indicando la necessità che l’organizzazione dei mezzi e i rischi siano a carico del subappaltatore.

Le nullità collegate al divieto di cessione del contratto ed al superamento dei limiti del subappalto

Altro intervento a chiarimento evidenziato dalla Relazione riguarda la correzione terminologica riportata al comma 1 dell’articolo 119, volta a rimediare ad un’imprecisione teorica riguardante il regime delle nullità collegato al divieto di cessione del contratto ed ai limiti del subappalto, prevedendo che la nullità riguarda il contratto di cessione e gli accordi in deroga ai limiti normativi del subappalto, mentre l’ambigua formulazione dell’art. 105, comma 1, riferiva la nullità, piuttosto, al contratto ceduto[6]. 

Ulteriori chiarimenti su categoria prevalente e responsabilità solidale in caso di pagamento diretto

E’ da registrare, ancora, al terzo periodo del comma 1, la correzione del preesistente riferimento alle categorie prevalenti in favore dell’esigenza, da più parti sollecitata, di riferirsi alla nozione di categoria prevalente che, come è noto, è una ed una sola.

Nello stesso senso si evidenzia quanto relativo al superamento del regime di responsabilità solidale dell’impresa principale, in caso di pagamento diretto del subappaltatore, per i soli obblighi retributivi e contributivi, come indicato in fine al comma 6, che oggi correttamente richiama il secondo periodo, non più il primo, del comma in parola.

Tutele economiche e normative per i lavoratori  a qualsiasi livello il subappalto si ponga (?)

Risulta, infine, mantenuta, in coordinamento con quanto previsto dall’articolo 11 in tema di principi generali, in questo caso riferiti all’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali, la disciplina delle tutele economiche e normative dei lavoratori dipendenti dal subappaltatore e la responsabilità solidale dell’affidatario con il subappaltatore in merito agli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente. Nello stesso senso l’articolo 57, comma 1, del codice specifica che le clausole sociali debbano garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore, contro il lavoro irregolare, ciò che andrebbe inteso come riferito a subappalti posizionati a qualsiasi livello della filiera esecutiva.

2. Problemi operativi riguardanti il subappalto “a cascata”

Ciò posto vengono quindi in evidenza non poche questioni di carattere operativo legate al subappalto “a cascata”, principalmente sul fronte dell’individuazione e della gestazione del regime autorizzatorio, delle responsabilità per le prestazioni eseguite, della qualificazione degli operatori economici specie in caso di appalti di lavori, dell’applicazione del regime antimafia.

L’autorizzazione dei livelli di subappalto successivi al primo

La prima questione riguarda se e chi debba occuparsi di autorizzare gli ulteriori livelli di subappalto, successivi rispetto al primo.

La relativa soluzione si pone in modo differente a seconda della natura pubblicistica o privatistica che si intende dare al rapporto in questione.

Infatti, fermo restando che anche ai sensi del codice civile il subappalto necessita comunque di autorizzazione (L’appaltatore non può dare in subappalto l’esecuzione dell’opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente; così art. 1656 cod. civ.), il tema riguarda chi è il soggetto deputato a renderla nel caso che qui interessa: nell’ottica pubblicistica dovrà esser sempre l’Amministrazione aggiudicatrice anche per i livelli ulteriori al primo; nell’ottica privatistica sarà l’impresa che avrà affidato l’esecuzione delle prestazioni di propria competenza a terzi titolare del diritto di autorizzare l’ulteriore affidamento del terzo ad altro operatore economico, via via così discendendo lungo tutta la filiera.

Al riguardo l’unico precedente utilizzabile in merito è quello di cui al vecchio articolo 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, recante Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale che, al comma 12, disponeva che il subappaltatore non poteva subappaltare a sua volta i lavori salvo che per la fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali da individuare con il regolamento; in tali casi il fornitore o subappaltatore, per la posa in opera o il montaggio, può avvalersi di imprese di propria fiducia per le quali non sussista alcuno dei divieti di cui al comma 3,numero 5, con obbligo dell’appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. A sua volta, il citato numero 5 del comma 3, tra le condizioni di autorizzazione del subappalto prescriveva che non dovesse sussistere, nei confronti dell’affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall’articolo 10 della legge n. 575 del 1965, e successive modificazioni.

Il precedente non chiarisce tutti dubbi ma ciò che sicuramente emerge è che l’idoneità antimafia è un requisito che va verificato lungo l’intera filiera dei subappalti ed in tal senso il relativo “via libera” (autorizzazione?) all’ulteriore subaffidamento non potrà che collocarsi in capo all’amministrazione.

Il passaggio per l’antimafia, e comunque per la disciplina del monitoraggio dei flussi finanziari, ai sensi della legge n.136 del 2010 senz’altro applicabile a tutti subcontratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, porterebbe a confermare la natura pubblicistica dell’autorizzazione di tutti i subappalti a valle di un contratto pubblico, a prescindere quindi dal livello in cui ciascuno si colloca.

La centralità del regime autorizzatorio nei termini descritti risulta peraltro confermato dalle precisazioni portate dal nuovo codice al comma 10 secondo le quali, l’affidatario sostituisce, previa autorizzazione della stazione appaltante, i subappaltatori relativamente ai quali, all’esito di apposita verifica, sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione.

Rispetto alle altre tematiche aperte dalla subappaltabilità delle prestazioni affidate “a cascata” rileva altresì il tema delle responsabilità per le prestazioni eseguite, rispetto al quale occorrerà procedere, semmai, su base contrattuale.

In questo senso, infatti, costituisce già una palese forzatura del sistema giuridico generale il fatto di aver previsto, per legge, la responsabilità solidale del subappaltatore cosiddetto “di primo livello” accanto all’appaltatore principale. In assenza di una relazione contrattuale diretta solo una specifica disposizione poteva, infatti, generare un simile effetto, ragion per cui appare difficile procedere estendendo detta regola a tutta la filiera.

Quanto alla qualificazione degli operatori economici affidatari degli ulteriori livelli di subappalto, il tema discende dalla natura del regime autorizzatorio che, se ricondotto al contesto pubblicistico, non potrà prescindere dalle valutazioni di adeguatezza da rendersi dalle stazioni appaltanti lungo tutta la filiera, inclusa la qualificazione secondo il sistema unico (SOA) adeguata alle prestazioni da eseguire per il caso dei lavori. In questo caso anche il tema del riconoscimento delle prestazioni eseguite tramite rilascio della relativa certificazione riguarderà i subappaltatori di qualsiasi livello.

Tutele lungo tutta la filiera

Da considerare, infine, le previsioni di cui al comma 12 dell’articolo 119.

In base ad esse il subappaltatore, da ritenersi di qualsiasi livello, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto principale e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Tutti i subappaltatori, inoltre, dovranno applicare i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro del contraente principale, qualora le attività oggetto di esecuzione coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto oppure riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.

Anche i costi della sicurezza e della manodopera dovranno essere garantiti per tutta la filiera, venendo corrisposti a tutte le imprese subappaltatrici senza alcun ribasso.

Il compito di verificare l’effettivo rispetto di quanto precede ricade sul Responsabile del procedimento per la fase esecutiva e sul RUP, sul direttore dei lavori, sul coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione ovvero sul direttore dell’esecuzione.

3. Le norme rinviate al 1° gennaio 2024

Resta da evidenziare che, ai sensi delle modifiche da ultimo apportate all’originaria disciplina transitoria, di cui al comma 2 dell’articolo 225, le previsioni di cui al comma 5 dell’articolo 119 acquisteranno efficacia solo dal 1° gennaio 2024. Fino a tale data continuerà ad applicarsi, per espressa disposizione di legge, il comma 7 del vecchio articolo 105.

Trattasi di un rinvio legato al tema pubblicità, digitalizzazione, operatività ed interoperabilità della Banca Dati Unica dei Contratti Pubblici, rilevante anche per altri contesti del nuovo codice, che il legislatore ha inteso complessivamente posporre.

La differenza, che si vuole qui evidenziare, tra vecchio e nuovo regime si lega, al momento, al fatto che mentre il nuovo comma 5 prevede che, ai fini autorizzatori, l’affidatario trasmette il contratto di subappalto alla stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni, il vecchio comma 7 prevede il deposito del predetto atto.

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[1] Pag.72.

[2] Fin dal suo avvio in data 24 gennaio 2019, infatti, la Commissione aveva rilevato che dall’obbligo di rispettare i principi di proporzionalità e parità di trattamento di cui all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE, all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE e all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, risulta che gli Stati membri non possono imporre ai subappaltatori un divieto generale e universale di fare a loro volta ricorso ad altri subappaltatori. Questa conclusione è ulteriormente confermata dal fatto che, come spiegato nella sezione 1.3.A della presente lettera, le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non recano disposizioni che consentano di imporre un limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Orbene, l’articolo 105, comma 19, del decreto legislativo 50/2016 vieta in modo generale e universale che le prestazioni subappaltate possano essere oggetto di ulteriore subappalto […] ponendosi pertanto in violazione dell’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 71, paragrafo 5, quinto comma, della direttiva 2014/24/UE; l’articolo 36, paragrafo 1, e l’articolo 88, paragrafo 5, quinto comma, della direttiva 2014/25/UE; l’articolo 3, paragrafo 1, e l’articolo 42, paragrafo 3, quarto comma, della direttiva 2014/23/UE”.

[3]    Pag.171

[4]   Il parere reso dalle competenti commissioni di Camera e Senato in data 21 febbraio 2023, al punto 48 richiede al Governo di valutare l’opportunità, con riferimento all’articolo 119, di escludere dal subappalto le relazioni geologiche e geo-idrologiche e di di vietare sia il subappalto sia l’affidamento da parte dell’appaltatore a lavoratori autonomi, ai sensi dei precedenti commi, della relazione geologica e idrogeologica, rientranti nella Relazione tecnica di cui all’Allegato 1.7 quali elaborati specialistici essenziali redatti direttamente da tecnici abilitati.

[5] Pag.170

[6] Così pag. 170.