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( votes)1. Premessa
Con una recente sentenza il Consiglio di Stato (vedi Cons. Stato Sez. IV, 13-03-2014, n. 1224), ha confermato un certo filone interpretativo giurisprudenziale secondo il quale “nelle gare d’appalto è indispensabile l’indicazione preventiva del nominativo del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione”. Secondo la ricostruzione operata dal CdS ci si può limitare alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto “nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara”. Il subappalto “necessario” è un istituto di derivazione eminentemente giurisprudenziale con evidenti punti di contatto con l’avvalimento. Una Società che non ha i requisiti per la partecipazione alla gara, li soddisfa utilizzando un’impresa in subappalto di cui dichiara già in sede di gara la denominazione in modo da individuarla con criterio certo. E’ quindi “necessario” perché se non si fa ricorso all’istituto, non sarà possibile la partecipazione alla gara. Mentre il subappalto “facoltativo” è quello disciplinato dall’art. 118 del codice dei contratti pubblici cui la società potrà o meno far ricorso in base alle specifiche esigenze operative di esecuzione dell’appalto. Il filone giurisprudenziale in commento si è affermato negli ultimi 4 anni attraverso le pronunce di vari T.A.R. (il primo fu il T.A.R. Molise con propria sentenza n. 1051 del 2010, poi confermata dalla n. 1561/2010, seguito dal T.A.R. Lazio, sez. III, con sentenza n. 5806/2011, successivamente confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 2508/2013 ed il T.A.R. Puglia, sez. I, con sentenza n. 565/2013).
2. Il quadro normativo. L’art. 118 secondo comma del Codice dei Contratti Pubblici
Giova ricordare come in base al secondo comma dell’art. 118, l’affidamento in subappalto o in cottimo sia sottoposto alle seguenti condizioni:
1) che i concorrenti all’atto dell’offerta o l’affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all’atto dell’affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo;
2) che l’affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni;
3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38;
4) che non sussista, nei confronti dell’affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.
Quindi, secondo la norma, non occorre indicare il subappaltatore al momento della richiesta di autorizzazione al subappalto. Tuttavia, secondo il richiamato filone giurisprudenziale, qualora per qualificarsi occorra essere in possesso di particolari requisiti di capacità tecnica od economica e tali requisiti siano in possesso di un determinato subappaltatore, allora occorrerà indicare sin dalla presentazione dell’offerta il nominativo del subappaltatore designato in modo da poter utilizzare le qualificazioni di quest’ultimo, secondo quanto sarà meglio chiarito nei paragrafi che seguono.
3. Il leading case
Il TAR Molise con la citata sentenza n. 1561 del 2010, riprende il ragionamento già operato nella propria precedente sentenza n. 1051 nella quale il citato Giudice aveva affermato: <Prendendo le mosse dalla normativa primaria vigente al momento della pubblicazione del bando, osserva il collegio che l’obbligo di una preventiva indicazione delle imprese appaltatrici non risulta formalmente sancito da alcuna disposizione di legge>. In effetti la norma sul subappalto ha registrato numerose modifiche nel corso del tempo che il TAR ricostruisce nel suo ragionamento. Il Giudice ricorda come l’obbligo di indicazione del subappaltatore fosse in passato normativamente previsto. Tale obbligo – ricostruisce il TAR nella citata sentenza – <era stato introdotto dall’art. 34, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 che, nel sostituire l’art. 18, comma 3, della legge 19 marzo 1990, n. 55, al numero 1) aveva previsto che l’affidamento in appalto fosse sottoposto, tra le altre, alla condizione “che i concorrenti abbiano indicato all’atto dell’offerta i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo e abbiano indicato da uno a sei subappaltatori candidati ad eseguire detti lavori; nel caso di indicazione di un solo soggetto, all’atto dell’offerta deve essere depositata la certificazione attestante il possesso da parte dei medesimo dei requisiti di cui al n. 4) del presente comma>. L’art. 9, comma 65, della legge 18 novembre 1998, n. 415 ha tuttavia soppresso tale obbligo sostituendo l’art. 18, comma 3 della legge 19 marzo 1990, n. 55 n. 1 come segue: <che i concorrenti all’atto dell’offerta o l’affidatario, nel caso di varianti in corso d’opera, all’atto dell’affidamento abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo>. A tal proposito – ricorda il TAR – l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con la deliberazione del 9.8.2000 ha rilevato che per quanto concerne l’obbligo da parte dell’appaltatore di essere vincolato all’affidamento del subappalto ai soggetti indicati in sede di gara, risulta abolito l’onere di preventiva indicazione dei nominativi dei subappaltatori potenziali mentre permane solo l’onere di indicazione, all’atto dell’offerta, dei lavori o delle parti di opere che si intendono subappaltare o concedere in cottimo; secondo l’Autorità di vigilanza si è dunque passati da un sistema che postulava la conoscenza preventiva del nominativo del potenziale subaffidatario già al momento della presentazione dell’offerta, allo scopo di consentire una valutazione dell’affidabilità e dei requisiti soggettivi nella fase di gara, ad un sistema che reputa sufficiente la conoscenza dei profili quantitativi del subappalto. <Come noto – continua il TAR – l’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, come via via modificato nel tempo, è stato successivamente abrogato dall’art. 256 del d. lgs. 163 del 2006 e la disciplina del subappalto risulta ora contenuta nell’art. 118 del medesimo decreto legislativo che tuttavia, per quanto qui rileva, contiene al comma 2 n. 1) la medesima disciplina introdotta dall’art. 9, comma 65, della legge 415/1998 che, come detto, non contempla l’obbligo di indicazione preventiva delle imprese subappaltatrici ma solo quello dell’indicazione dei lavori o delle opere che si intendono subappaltare>. Al momento della pubblicazione del Bando, era già vigente il disposto dell’art. 118 d. lgs. 163/2006. In linea con quanto previsto dalla citata norma, l’art. 16.1 del disciplinare di gara prescrive che l’offerente, all’atto di presentazione dell’offerta, <deve indicare le lavorazioni appartenenti alla categoria prevalente nonché quelle appartenenti alle categorie diverse dalla prevalente ancorché subappaltabili per legge che, ai sensi dell’art. 118 del D. lgs. 12.4.2006, n. 163 e s.m., intende eventualmente subappaltare o concedere a cottimo o deve subappaltare o concedere in cottimo per mancanza delle specifiche qualificazioni; al secondo paragrafo il predetto articolo 16.1 precisa ancora che “per le categorie scorporabili o subappaltabili a “qualificazione obbligatoria”, nel caso in cui l’offerente non possegga la corrispondente iscrizione alla SOA, la dichiarazione generica di avvalersi del subappalto o del cottimo comporta l’esclusione del concorrente dalla procedura di gara per la mancanza dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo se non viene specificata la categoria di lavori da subappaltare>. Quindi, in base al dato letterale dell’art. 118 del d. lgs. 163/2006 e dell’art. 16 del disciplinare di gara, solo la mancata indicazione dei lavori oppure la mancata specificazione della categoria di lavori a qualificazione obbligatoria che si intendono subappaltare, avrebbero potuto implicare l’incompletezza della dichiarazione e quindi, nel primo caso, la sola impossibilità di avvalersi del subappalto, nel secondo (categorie di lavori a qualificazione obbligatoria) l’esclusione per mancanza dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo. Nel caso di specie il Raggruppamento escluso aveva espressamente dichiarato, in conformità a quanto prescritto dal citato art. 16, che, tutte le lavorazioni rientranti nella categoria scorporabile e subappaltabile OS33 per l’importo di euro 553.244,48 saranno affidate in subappalto ad impresa in possesso dei requisiti per una percentuale complessiva di lavori pari ad euro 23,148%>. Tuttavia, il TAR ritiene che <la dichiarazione in parola non può tuttavia ritenersi idonea allo scopo di comprovare il possesso dei requisiti tecnico organizzativi in condizioni di parità rispetto a tutti i concorrenti>, sulla base del seguente ragionamento. <Allorquando infatti, come nel caso di specie, la dichiarazione di subappalto abbia per oggetto lavori a qualificazione necessaria, la carenza del requisito di idoneità tecnico organizzativa in capo all’impresa partecipante alla gara impone a quest’ultima di indicare preventivamente il nominativo dell’impresa cui intende subappaltare le lavorazioni e di munirsi della dichiarazione circa il possesso delle qualificazioni necessarie, al fine di accertare in capo alla stessa, in via preventiva ed in condizioni di parità rispetto agli altri concorrenti, il possesso dei predetti requisiti>. Quindi, secondo il TAR molisano, nei lavori a qualificazione necessaria, per soddisfare il requisito di idoneità tecnico-organizzativa occorrerà indicare la denominazione del subappaltatore. Evidente la ratio di tale ragionamento: in questa maniera la stazione appaltante viene messa in condizione di poter operare le necessarie verifiche sul subappaltatore e sulle relative caratteristiche tecnico economiche. Dunque, conclude il TAR, <a nulla rileva che una tale indicazione non sia richiesta esplicitamente nel bando in quanto deve ritenersi implicito nella facoltà dallo stesso riconosciuta di subappaltare a terzi le lavorazioni a qualificazione necessaria, l’onere di fornire alla stazione appaltante tutte le indicazioni necessarie a verificare preventivamente la sussistenza in capo al subappaltatore di tutti i requisiti prescritti dal bando ai fini dell’aggiudicazione>.
Osserva ancora il Collegio che <nell’ipotesi in cui il bando preveda la possibilità per l’impresa partecipante di subappaltare lavori in relazione ai quali sia sfornita della prescritta qualificazione, l’istituto del subappalto non opera quale mero strumento negoziale funzionale ad assicurare l’esecuzione della prestazione e quindi l’utilità finale attesa dal creditore ma si connota di rilevanti profili pubblicistici in quanto strumento contrattuale pro concorrenziale finalizzato ad implementare la massima partecipazione alle gare pubbliche attraverso la creazione di sinergie imprenditoriali tra imprese che singolarmente considerate sarebbero prive dei requisiti minimi di partecipazione alla gara, analogamente a quanto accade con l’istituto delle associazioni temporanee di impresa. In queste ipotesi il subappalto prima che come strumento privatistico di esecuzione del contratto di appalto rileva, sul piano del diritto pubblico, quale forma di partenariato privato di tipo contrattuale e cioè quale istituto idoneo a favorire la partecipazione delle imprese di minori dimensioni, prive della necessaria qualificazione, alle gare pubbliche, alle cui regole di svolgimento devono necessariamente sottostare, ivi comprese quelle sul possesso e sulla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa. In tali ipotesi poiché il subappaltatore concorre alla costituzione del soggetto imprenditoriale (inteso in senso lato) che partecipa alla gara, deve necessariamente essere preventivamente identificato ed al contempo deve dichiarare il possesso dei requisiti di idoneità morale e tecnica che tutti i soggetti che concorrono all’aggiudicazione delle commesse pubbliche devono possedere. In simili fattispecie la dichiarazione di subappalto rileva non ai fini del quomodo dell’esecuzione ma dell’an dell’affidamento e perciò deve necessariamente rendere identificabile il subappaltatore in via preventiva rispetto all’aggiudicazione, al pari di quanto previsto dalla disciplina del contiguo istituto delle associazioni temporanee di imprese con riferimento all’impresa ausiliaria. Ammettere invece che per l’esecuzione dei lavori a qualificazione obbligatoria l’indicazione dell’appaltatore possa avvenire anche successivamente all’aggiudicazione, implicherebbe una sostanziale modifica del soggetto aggiudicatario, l’integrazione postuma di un requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione, nonché una grave sfasatura temporale nell’accertamento del possesso del requisito tecnico-organizzativo, da condursi successivamente all’aggiudicazione, in assenza di quelle condizioni di trasparenza e di pubblicità che caratterizzano le operazioni di gara e con sostanziale svuotamento dei meccanismi di controllo e sanzionatori previsti dalla legge per la verifica dell’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione che nell’iter procedimentale si collocano tutti prima dell’aggiudicazione, condizionandone l’efficacia (cfr. art. 48 d. lgs. 163 del 2006). Infine, la tendenza legislativa in atto tesa al progressivo superamento, su costante sollecitazione del diritto comunitario, del regime vincolistico cui è stato tradizionalmente soggetto l’istituto del subappalto (basti pensare alla possibilità di ricorrere al subappalto anche per le opere superspecializzate, oggi previsto dall’art. 37, comma 11, del d. lgs. 163 del 2006, come modificato dall’art. 1 del d. lgs. 11 settembre 2008, n. 152 o, ancora, al potenziale conflitto tra la norma nazionale che pone un limite alla quota parte subappaltabile – art. 118, comma 2, d. lgs. 163 del 2006 – ed il principio comunitario che autorizza l’operatore economico ad avvalersi delle capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica del vinculum iuris) deve necessariamente essere controbilanciata da un aggravamento di quegli oneri formali necessari ad evitare che il ricorso al subappalto possa rappresentare uno strumento per aggirare il sistema di garanzie che presidia le procedure di affidamento degli appalti pubblici>. In conclusione, nelle ipotesi di subappalto di lavori per i quali l’offerente non possegga la qualificazione obbligatoriamente prevista dal bando, <la dichiarazione circa l’intenzione di avvalersi del subappalto al fine di integrare i requisiti di capacità tecnico-organizzativa prescritti a pena di esclusione, deve necessariamente contenere i dati identificativi del subappaltatore ed essere accompagnata dalla dichiarazione circa il possesso della prescritta qualificazione e ciò anche nelle ipotesi in cui il bando nulla disponga in tale senso, dovendo farsi in tal caso applicazione del principio di eterointegrazione della lex specialis in quanto vengono in rilievo obblighi informativi a presidio dell’ordine pubblico economico del settore degli appalti pubblici in quanto incidenti sui principi di parità di trattamento, di pubblicità, di tendenziale immodificabilità dei concorrenti, di accertamento e controllo preventivo del possesso dei requisiti di partecipazione.>
4. La sentenza Cons. Stato Sez. IV, 13-03-2014, n. 1224
Abbiamo letto le conclusioni cui è giunto il TAR Molise. Della questione se ne sono occupati anche i giudici di Palazzo Spada con la recente pronuncia n. 1224 del 13 marzo 2014, in riforma della sentenza del T.A.R. Puglia, sede di Bari, n. 859 del 2013. Il giudice pugliese aveva infatti ritenuto che l’art. 118 del Codice dei contratti pubblici e gli artt. 92, 108 e 109 del D.P.R. n. 207 del 2010, <consentano ai concorrenti che siano sprovvisti della relativa qualificazione di subappaltare i lavori rientranti nelle categorie non prevalenti e scorporabili, fermo restando l’obbligo di riservarne l’esecuzione a soggetti in possesso della corrispondente attestazione SOA>. Il giudice di primo grado aveva sposato una lettura letterale della norma e, quindi, concluso nel senso della non obbligatorietà dell’indicazione del nominativo del subappaltatore. Secondo il TAR Puglia, infatti, <quando il subappalto è utilizzato come strumento d’integrazione della qualificazione, espressamente il legislatore ha preteso unicamente che l’importo delle categorie subappaltate debba essere compensato attraverso un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, senza richiedere anche l’indicazione del nominativo del subappaltatore in fase di gara, in quanto l’art. 118 del regolamento si limita a richiedere al concorrente l’indicazione della volontà di subappaltare, rimandando alla successiva fase di esecuzione dei lavori il deposito del contratto di subappalto e la certificazione dei requisiti di qualificazione e di quelli generali…>. Il Consiglio di Stato rovescia la lettura operata dal Giudice di prime cure, replicando che <la disposizione (art. 118 secondo comma del D. Lgs. 163/2006, Ndr) – che non richiede espressamente l’indicazione preventiva del nominativo del subappaltatore – va peraltro interpretata nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; id., sez VI, 2 maggio 2012, n. 2508; id., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698). L’affermazione appare pienamente coerente con lo speculare e consolidato indirizzo giurisprudenziale che circoscrive i casi di legittima esclusione del concorrente autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; id., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; id., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696)>. I Giudici di Palazzo Spada ravvisano la ratio di tale orientamento <nell’esigenza, ricavabile in via sistematica, che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un’impresa, la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto, mentre non può ammettersi che l’aggiudicazione venga disposta “al buio” in favore di un soggetto pacificamente sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilità non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l’amministrazione procedente che l’appaltatore così designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (cfr., in particolare, Cons. St., n. 5900/2012 e 2508/2012, citt.)>. Dunque il Consiglio di Stato respinge l’opposto orientamento che, sulla scorta del dato testuale, non rinviene nell’art. 118 D. Lgs. n. 163 del 2006 alcun obbligo di indicare – tantomeno a pena di esclusione – il nominativo dell’impresa subappaltatrice, ancorché si tratti di lavorazioni per le quali la concorrente sia priva di qualificazione; e rifiuta, di conseguenza, la possibilità che la stessa legge di gara debba ritenersi di volta in volta eterointegrata dalla previsione di un siffatto, inesistente, obbligo (così Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2012, n. 139). La lettera dell’art. 118 è, infatti, compatibile, come già osservato, con la sola ipotesi “fisiologica” in cui il partecipante alla gara, essendo autonomamente in possesso dei requisiti di aggiudicazione, può riservarsi per la fase esecutiva del contratto la facoltà di subappaltare una parte delle lavorazioni; nel caso in cui il subappalto rappresenti, invece, lo strumento per acquisire requisiti obbligatori mancanti, la riserva sul nome del subappaltatore finisce per collidere con la ragion d’essere e con il funzionamento del sistema di qualificazione delineato dal legislatore, tale apparente contraddizione dovendo allora essere superata facendo ricorso a criteri sistematici e teleologici che valorizzino, piuttosto, la funzione e i limiti connaturati all’istituto del subappalto, attraverso il quale non possono eludersi le norme tassative sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. I Giudici di Palazzo Spada affrontano anche il nodo della compatibilità con il principio della tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46 co. 1-bis del D. Lgs. n. 163 del 2006. Infatti, se si introduce in via pretoria il concetto di subappalto necessario e dalla sua violazione si fa discendere l’esclusione dell’impresa che non abbia operato la preventiva informativa circa la denominazione dell’impresa destinata ad operare in subappalto, è chiaro che si sta introducendo una ulteriore previsione di esclusione dalle gare d’appalto non prevista dalla norma (che, invece, impone la tassatività delle cause di esclusione). A tale riguardo il CdS osserva come: <Nell’accezione sostanzialista fatta propria dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 7 giugno 2012, n. 21, il principio di tassatività va inteso nel senso che l’esclusione dalle gare possa essere disposta non nei soli casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, ma anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione: e fra tali ipotesi rientra senz’altro quella del possesso dei titoli di qualificazione indispensabili per l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto>.
5. Avvalimento sostanziale e subappalto necessario. Due facce della medesima medaglia
Chiarito nei paragrafi che precedono i caratteri dell’istituto del subappalto necessario come elaborato dalla riflessione della giurisprudenza, nell’interprete sorge il dubbio di quali siano esattamente le differenze tra il primo fenomeno e l’avvalimento c.d. “sostanziale”. Non c’è dubbio, infatti, che il subappalto “necessario” presenti dei notevoli punti di contatto con l’istituto dell’avvalimento. Almeno nella misura in cui entrambi sono strumenti che consentono la partecipazione alle gare utilizzando requisiti di un’altra impresa. I Giudici di Palazzo Spada non si sottraggono a questa osservazione e chiariscono come <a tale riguardo, vada richiamata quella consolidata giurisprudenza (Cons. St. Sez. IV, 30.10.2009, n. 6708; 12.6.2009, n. 3696; 22.9.2008, n. 4572) che, nel circoscrivere i casi di esclusione dell’impresa offerente che abbia dichiarato di volersi avvalere di un subappaltatore alle sole fattispecie in cui essa non disponga della qualificazione in relazione ai lavori interessati dal subappalto, implicitamente ammette che, legittimamente, l’offerente possa ricorrere al subappalto proprio allo scopo di integrare requisiti di qualificazione di cui non sia in possesso>. Il CdS è consapevole delle differenze strutturali che intercorrono tra l’avvalimento ed il subappalto. Il Primo, infatti, è un istituto elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, recepito dall’art. 47 della direttiva 2004/18/CE e trasfuso nell’art. 49 del D. Lgs. n. 163 del 2006, volto a consentire ad un imprenditore il possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara, mentre il subappalto è un contratto secondario o derivato, posto “a valle” del contratto di appalto ed attinente alla sua esecuzione. Fatta questa precisazione, il CdS rileva come sussistano numerosi profili della disciplina di cui agli artt. 37, comma 11 e 118 del codice sui contratti pubblici che, sotto il profilo funzionale, possono essere considerati indici di un sostanziale inserimento del subappalto tra gli strumenti idonei a garantire la maggiore concorrenza tra gli operatori economici e l’allargamento del mercato, nella prospettiva propria dell’art. 47 della direttiva 2004/18, al pari dell’avvalimento. Tra questi meritano rilievo: l’inserimento del subappalto tra gli strumenti che consentono la realizzazione di lavori ad elevato contenuto tecnologico da parte di soggetti affidatari non in grado di eseguirli nell’art. 37, disciplinante i raggruppamenti temporanei; l’obbligo a carico dei concorrenti, all’atto dell’offerta, di indicare i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare, con la conseguenza, in caso di mancata indicazione, che l’autorizzazione al subappalto non potrà essere accordata; l’obbligo di deposito presso la stazione appaltante del contratto di appalto e della certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti in relazione alla prestazione subappaltata oltre alla dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di ordine generale; l’insussistenza nei confronti del subappaltatore dei divieti previsti dall’art. 10 della L. n. 575 del 1965 e successive modificazioni; l’autorizzazione al subappalto da parte della stazione appaltante, previa verifica dei requisiti in capo al subappaltatore; la possibilità che la stazione appaltante stabilisca nel bando di gara di corrispondere direttamente al subappaltatore l’importo dovuto per le sue prestazioni; l’obbligo per il subappaltatore di praticare per le prestazioni affidate in subappalto gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione; la responsabilità solidale dell’appaltatore degli adempimenti da parte del subappaltatore relativi agli obblighi di sicurezza. Si tratta di disposizioni e condizioni che, nell’intento di ridurre i margini di autonomia del rapporto appaltatore – subappaltatore, attraendolo sotto il controllo diretto della stazione appaltante ed imponendo il rispetto di regole di trasparenza volte a scongiurare i rischi di aggiramento della disciplina dell’evidenza pubblica tramite il subingresso di un soggetto diverso da quello scelto tramite la gara, tendono a stabilire una relazione diretta tra committente e subappaltatore. Nel contempo esse soddisfano la finalità dell’art. 47, p.2 della direttiva 2004/18/CE (“Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”), già sottolineata dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia C.E. 2.12.1999, n. 176), di consentire all’autorità aggiudicatrice la verifica delle capacità dei terzi ai quali un prestatore, che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto, intenda ricorrere, con lo scopo di fornire garanzia che l’offerente avrà effettivamente a disposizione i mezzi di cui si avvarrà durante il periodo di durata dell’appalto “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami” con l’ausiliario e, quindi, anche in virtù di un contratto di subappalto. Correttamente, quindi, va considerato il subappalto come strumento negoziale che, pur differenziandosi dall’avvalimento sotto il profilo strutturale, ha tuttavia in comune la funzione di allargare la possibilità di partecipazione alle gare da parte di soggetti sforniti dei requisiti di partecipazione.
6. Conclusioni
La materia affrontata nei paragrafi che precedono è tuttora oggetto di vivace dibattito giurisprudenziale. Non dimentichiamo, infatti, che una parte della giurisprudenza preferisce una interpretazione letterale dell’art. 118 che, come abbiamo visto nelle pagine che precedono, non richiede la preventiva indicazione della Ditta che assumerà il subappalto. La stessa AVCP con determina n. 4 del 2012, facendo riferimento all’art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 che, come noto lega la partecipazione alla gara al possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi alla categoria prevalente (“il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente ed alle categorie scorporabili per singoli importi”), conclude nel senso che non èindispensabile indicare la denominazione delle Ditte subappaltatrici già in sede di offerta, facendosi obbligo unicamente di indicare le quote che saranno oggetto di subappalto, qualora il concorrente non sia titolare della indispensabile qualificazione per le categorie scorporabili. Dunque l’orientamento qui riferito dei Giudici di Palazzo Spada, lungi dall’essere pacifico, deve essere tuttavia tenuto ben presente dalle stazioni appaltanti in quanto disciplina una modalità di derivazione pretoria che, in ultima analisi, consente ad una Ditta che non potrebbe partecipare di poter comunque concorrere ad una gara d’appalto, utilizzando le qualificazioni di un subappaltatore designato, con l’unica condizione della previa indicazione della sua denominazione sin dalla fase della presentazione dell’offerta.
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