Il soccorso istruttorio nelle gare d’appalto: prerogative e limiti

1. Le origini del soccorso istruttorio

Il soccorso istruttorio rappresenta uno strumento procedimentale che trova applicazione in relazione ai procedimenti amministrativi in virtù dell’art. 6 della l. 241/1990, che consente al responsabile del procedimento di andare, appunto, in soccorso del privato consentendogli di colmare lacune documentali, rettificare dichiarazioni o correggere errori che dovessero emergere nella fase istruttoria prodromica all’emanazione del provvedimento finale.

Nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici tale istituto riveste un’importanza particolare, poiché consente ai concorrenti di rimediare a eventuali omissioni, incompletezze e/o irregolarità di informazioni e documenti utili ai fini della partecipazione alla gara mediante l’integrazione, in caso di omissione od incompletezza della documentazione, o la regolarizzazione di documenti già presentati ma affetti da irregolarità o errori materiali.

La ratio dell’istituto è evidentemente quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, in ossequio al principio di massima partecipazione.

L’istituto, che trae origine dalla direttiva europea n. 71/305/CEE del 26 luglio 1971, nel “vecchio” codice degli appalti (l’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163/2006) prevedeva che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara”.

Il comma 2 bis dell’art. 38 del vecchio Codice aveva, quindi, ricondotto la portata del soccorso istruttorio alla mancanza, all’incompletezza e a ogni altra irregolarità essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in sé per sé considerate, in modo da obbligare il concorrente – previo pagamento della sanzione – a sanare le irregolarità riscontrate.

La ratio del soccorso istruttorio è evidentemente quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, in ossequio al principio di massima partecipazione.  

In presenza di irregolarità essenziali la disposizione prevedeva che il concorrente, che non voleva essere escluso dalla procedura dovesse, da un lato, pagare la sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria e, dall’altro, inviare nei termini stabiliti dalla stazione appaltante i documenti richiesti. Se poi il termine assegnato dalla stazione appaltante fosse decorso inutilmente senza che il concorrente avesse provveduto alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi veniva escluso dalla procedura di gara, non dovendo pagare la sanzione pecuniaria. L’essenzialità dell’irregolarità determinava l’obbligo del concorrente di integrare le dichiarazioni rese e di pagare la sanzione pecuniaria quale sanzione necessaria per non essere escluso dalla gara. Solamente quando l’irregolarità non fosse stata essenziale, il concorrente non avrebbe dovuto pagare la sanzione pecuniaria e la stazione appaltante non sarebbe dovuta ricorrere al soccorso istruttorio. La ratio della disposizione era quella, come si è detto, di superare le incertezze interpretative in merito alle dichiarazioni prodotte, mediante la procedimentalizzazione del potere del soccorso istruttorio, che diventava doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive, anche essenziali. In questo modo, la disciplina previgente aveva voluto evitare, nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, esclusioni dalla procedura dovute a mere carenze documentali, imponendo un’istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, con autorizzazione alla sanzione espulsiva solo quale conseguenza dell’inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante.

Il soccorso istruttorio è diventato, così, uno strumento per declassare le irregolarità dichiarative carenze escludenti a carenze sanabili, prevedendo un particolare procedimento in cui la stazione appaltante provvedeva a richiedere al concorrente di regolarizzare le dichiarazioni rese e, al contempo, irrogava la sanzione pecuniaria prevista dal bando. Tale sanzione si giustificava per garantire la serietà delle offerte presentate, ma anche per favorire la responsabilizzazione dei concorrenti ed evitare spreco di risorse pubbliche impiegate in lunghi procedimenti per regolarizzare le dichiarazioni presentate in maniera incompleta. La sanzione pecuniaria era, dunque, finalizzata a colpire l’irregolarità essenziale, in sé e per sé considerata, essendo finalizzata a garantire una celere e sicura verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, in un’ottica di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, a cui devono concorrere anche i partecipanti alla gara, in ossequio ai principi di leale cooperazione, di correttezza e di buona fede. Il procedimento fin qui descritto conduceva all’esclusione solo in presenza dell’effettiva mancanza dei requisiti di partecipazione o, comunque, in caso di mancata regolarizzazione e integrazione delle dichiarazioni carenti.

2. Il soccorso istruttorio nel d.lgs. 50/2016

Con l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici la disciplina del soccorso istruttorio è stata modificata sotto diversi profili, al fine di superare le maggiori criticità applicative dell’istituto, ed inserita nell’art. 83 comma 9, nell’ambito dei criteri di selezione.

ll nuovo Codice, adottato in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/ UE e 2014/25/UE, nella sua originaria previsione, ha stabilito all’art. 83, comma 9, che: “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione e’ dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente e’ escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Tale previsione, tuttavia, prevedendo una sanzione per il soccorso istruttorio si poneva in contrasto con i criteri della legge delega. Ciò ha spinto il legislatore ad intervenire con il primo correttivo al Codice eliminando dall’articolo in commento il riferimento alla sanzione pecuniaria. La nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici risulta, dunque, emendata proprio nel senso di non prevedere più l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione, ma lasciando inalterato il procedimento volto ad acquisire rapidamente le dichiarazioni mancanti.

La specificazione più significativa della nuova disciplina contenuta nel D.Lgs. 50/2016 riguarda il fatto che ogni irregolarità formale può essere sanata, purché non afferente all’offerta tecnica ed economica; il completamento o l’integrazione dell’offerta, infatti, si porrebbe in contrasto con la par condicio, con i principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, con la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura, nonché con il principio di segretezza dell’offerta

Come si vede, la specificazione più significativa della nuova disciplina contenuta nel D.Lgs. 50/2016 riguarda il fatto che ogni irregolarità formale può essere sanata, purché non afferente all’offerta tecnica ed economica.

Come confermato anche dall’ANAC nella guida all’uopo redatto sul soccorso istruttorio, il completamento o l’integrazione dell’offerta, infatti, si porrebbe in contrasto con la par condicio, con i principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, con la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura, nonché con il principio di segretezza dell’offerta.

Ciò posto, restano fermo il principio secondo cui in presenza di incertezza interpretativa della legge di gara l’obiettiva regola dell’imparzialità (a cui consegue l’esclusione) cede al principio generale del favor partecipationis, per cui è stato ritenuto non conforme alla normativa di settore l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che ha presentato un’offerta tecnica calcolata sul triennio di durata complessiva dell’affidamento, piuttosto che sulla durata di un anno, a fronte di una clausola del bando di dubbia interpretazione (Parere di Precontenzioso n. 1086 del 25/10/2017), e il principio giurisprudenziale, in base al quale le offerte di gara sono suscettibili di essere interpretate, ed eventualmente rettificate, dalla stazione appaltante alla ricerca dell’effettiva volontà del dichiarante, purché non si attinga a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima (Parere di Precontenzioso n. 882 del 01/08/2017). 

3. La giurisprudenza più recente

La giurisprudenza più recente, nonostante l’apprezzabile tentativo del legislatore di eliminare dubbi ed incertezze interpretative, oscilla tra orientamenti che riconoscono al soccorso istruttorio un’amplissima latitudine, e orientamenti d’altro canto maggiormente restrittivi o, comunque, tendenti ad escludere l’applicabilità del soccorso istruttorio a fronte di previsioni specifiche della legge di gara.

Ad esempio, recentemente, è stato sostenuto dal giudice amministrativo che l’istituto del soccorso istruttorio nelle gare di appalto, per come oggi disciplinato dall’art. 83, co. 9, D.lgs. 50/2016, è di latitudine tale da far rientrare nel suo ambito operativo, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo l’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata (C.G.A., sez. giurisdizionale, 5 novembre 2018, n. 701).

Invero, la disciplina del soccorso istruttorio prevista nell’attuale Codice dei contratti: a) riferisce la possibilità del soccorso a tutte le “carenze di qualsiasi elemento formale”, ispirandosi così a un criterio tendenzialmente onnicomprensivo; b) conferma espressamente l’inapplicabilità del soccorso alle lacune riguardanti il contenuto della “offerta tecnica ed economica”.

Sempre ad avviso del Giudice amministrativo, l’intenzione del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie risulterebbe chiarissima, pertanto potrebbero determinare l’esclusione degli operatori economici concorrenti solo le carenze sostanziali della documentazione o dell’offerta presentata, quali, ad esempio, la produzione di una dichiarazione non veritiera o di un’offerta economica formulata in modo da non consentire l’individuazione, in modo univoco, del prezzo effettivamente offerto. Non solo, ma “quando un partecipante a una procedura incorre in un errore o, in ogni caso, quando il contenuto di un documento non soddisfa appieno le necessità istruttorie dell’Amministrazione, il principio generale è che questi aspetti devono essere oggetto di chiarimenti ed integrazioni; ciò in quanto quel soggetto potrebbe risultare in concreto il migliore per soddisfare le necessità per cui è stata avviata la procedura” (TAR SARDEGNA, SEZ. II – sentenza 12 giugno 2019 n. 526).

Rispetto alla necessità – in ossequio alla volontà del legislatore – di avere un approccio più sostanzialistico che formale nell’ambito della gare pubbliche, la sentenza appena citata afferma inoltre che “come osserva la migliore dottrina, che questa sia la volontà del legislatore, è confermato anche dalle disposizioni che, pur non facendo esplicito riferimento all’istituto, impediscono alle stazioni appaltanti l’esclusione automatica (senza contraddittorio) degli operatori economici che si trovano in una delle situazioni escludenti previste dall’art. 80, commi 1, 4 e 5, ovvero che presentano una documentazione inidonea a comprovare il soddisfacimento dei criteri di selezione previsti dall’art. 83 (si veda, a titolo di esempio, l’art. 85, comma 5, ultimo periodo)”.

In applicazione degli illustrati principi, dunque, nella sentenza in commento è stato ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione dalla gara perché la dichiarazione di impegno a costituire l’ATI, sottoscritta da parte di entrambi gli operatori economici, “non è risultata essere comprovata con documento sottoscritto digitalmente in data certa, anteriore al termine fissato per la presentazione dell’offerta, bensì, di contro, risulta essere stato sottoscritto con firma autografa in data 25.01.2019, su file riprodotto in forma analogica”, avendo ritenuto invece il TAR Sardegna che sussistessero i presupposti per il soccorso istruttorio.

Con sentenza recente, il Consiglio di Stato, pur non intendendo snaturare l’approccio sostanzialistico del legislatore, ha tuttavia inteso restringere la portata del soccorso istruttorio affermando come “nelle gare di appalto, il meccanismo del soccorso istruttorio può essere utilizzato anche per sanare irregolarità essenziali, purché non si tratti di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione; in ogni caso è preclusa l’integrazione della domanda di partecipazione in esito del soccorso istruttorio attuato dalla stazione appaltante; argomentando diversamente, risulterebbe violata la par condicio tra i concorrenti, allorquando un’impresa possa beneficiare di un più ampio termine per dichiarare (e, quindi, dimostrare) il requisito tecnico-professionale rispetto a quello riconosciuto a tutte le altre imprese partecipanti” (Cons. di Stato, SEZ. V – 17 giugno 2019 n. 4046)

Con sentenza ancora più recente, il Consiglio di Stato, pur non intendendo snaturare l’approccio sostanzialistico del legislatore, ha tuttavia inteso restringere la portata del soccorso istruttorio affermando come “nelle gare di appalto, il meccanismo del soccorso istruttorio può essere utilizzato anche per sanare irregolarità essenziali, purché non si tratti di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione; in ogni caso è preclusa l’integrazione della domanda di partecipazione in esito del soccorso istruttorio attuato dalla stazione appaltante; argomentando diversamente, risulterebbe violata la par condicio tra i concorrenti, allorquando un’impresa possa beneficiare di un più ampio termine per dichiarare (e, quindi, dimostrare) il requisito tecnico-professionale rispetto a quello riconosciuto a tutte le altre imprese partecipanti” (Cons. di Stato, SEZ. V – 17 giugno 2019 n. 4046).

In particolare, ad avviso del Consiglio di Stato, nel caso in cui la lex specialis della gara preveda espressamente, a pena di esclusione, il possesso di un requisito corredato da apposita documentazione (nella specie si trattava della dichiarazione di disponibilità e conformità delle strutture, corredata, a pena di esclusione, dalla certificazione igienico-sanitaria, rilasciata dall’ASL competente territorialmente, attestante il requisito dell’idoneità alloggiativa delle strutture con relativa indicazione del numero di persone da ospitare), deve escludersi che la carenza di tale documentazione possa essere sanata con l’attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Ha aggiunto la sentenza in commento che, pur dovendo condividersi la tesi secondo cui la procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, dovendo al contrario mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario (in tal senso si veda Cons. di Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975), “deve nondimeno ritenersi che nella fattispecie in esame non poteva in concreto operare il soccorso istruttorio, non ricorrendo inadempimenti documentali meramente estrinseci, né vizi procedimentali facilmente emendabili”.

4. Considerazioni conclusive

Il soccorso istruttorio rappresenta dunque, senza dubbio, una delle espressioni peculiari della dialettica partecipativa tra privato e pubblica amministrazione, e, come detto, ancor prima di rivestire un ruolo centrale nelle pubbliche gare di appalto, è un istituto generale del procedimento amministrativo.

Tuttavia, se nella legge che disciplina il procedimento amministrativo il ricorso a tale istituto di matrice comunitaria si configura come una mera facoltà della pubblica amministrazione, nel codice dei contratti rappresenta un istituto che le stazioni appaltanti debbono obbligatoriamente utilizzare, pena l’illegittimità della procedura di affidamento.

La ratio del soccorso istruttorio è da rinvenire dunque nella volontà di soddisfare l’esigenza, ormai comune, di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l’azione amministrativa sulla corretta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, privilegiando un approccio sostanzialistico rispetto a quello formale.

Se nella legge che disciplina il procedimento amministrativo il soccorso istruttorio si configura come una mera facoltà della pubblica amministrazione, nel codice dei contratti rappresenta un istituto che le stazioni appaltanti debbono obbligatoriamente utilizzare, pena l’illegittimità della procedura di affidamento

Non è un caso, infatti, come abbiamo visto, che la giurisprudenza sia tuttora ondivaga e tenda a volte a privilegiare il principio di massima partecipazione, estendendo l’applicazione del soccorso istruttorio alla sua massima latitudine, altre volte a prediligere una visione sì sostanziale ma pienamente rispettosa del rigore formale della lex specialis, tutelando maggiormente il principio di par condicio.

In entrambe le prospettive, tuttavia, vi è un minimo comune denominatore: l’operatività del soccorso istruttorio con riferimento alle sole carenze formali della domanda. L’ istituto in questione, infatti, non opera né potrà mai operare le ipotesi di carenza assoluta dei requisiti di partecipazione alla gara, non posseduti dall’operatore economico entro il termine di presentazione delle offerte.