Il soccorso istruttorio integrativo tra verifiche formali e approccio sostanziale.

Premesse

In tempi recenti la giurisprudenza ha affrontato alcune questioni specifiche in tema di soccorso istruttorio “integrativo” ex art. 83, comma 9 del Codice dei contratti che risulta interessante approfondire anche per la rilevanza pratica operativa per i RUP delle stazioni appaltanti.

In premessa è bene annotare che il Codice dei contratti conosce le due forme di soccorso istruttorio così come emergono nella sede originaria ovvero la legge 241/90 e succ. modifiche ovvero nell’articolo 6 della legge sull’azione amministrativa.

Il soccorso istruttorio, pertanto, si atteggia nelle due note fattispecie del soccorso specificativo e del soccorso istruttorio integrativo.

Nel primo caso, senza particolari formalità, è sempre ammesso al responsabile del procedimento ottenere dei chiarimenti sul complesso della documentazione amministrativa e sull’offerta presentata. Ovviamente, l’ambito di incidenza del soccorso specificativo non può alterare la portata/contenuto degli atti già prodotti dall’appaltatore. Pertanto se la fattispecie in parola ha una portata molto ampia (fino a comprendere finanche l’offerta) è altrettanto vero che ha un ridotto ambito di “incidenza”: si presenta quindi esteso in senso orizzontale ma limitato in senso verticale non potendo che assolvere alla sua funzione specifica ovvero spiegare/chiarire ciò che della documentazione già prodotta viene considerato “oscuro” da parte degli attori principali del procedimento amministrativo contrattuale dal seggio di gara, alla commissione ed allo stesso RUP.  L’attivazione del soccorso specificativo ha come procedimento base quello declinato nel comma 9 dell’articolo 83 del Codice di cui si dirà più avanti in sede di considerazioni sul soccorso integrativo.

In premessa è bene annotare che il Codice dei contratti conosce le due forme di soccorso istruttorio così come emergono nella sede originaria ovvero la legge 241/90 e succ. modifiche ovvero nell’articolo 6 della legge sull’azione amministrativa.

Il soccorso istruttorio integrativo

Il soccorso istruttorio integrativo, invece, ha una estensione orizzontale più limitata del soccorso specificativo (considerato che normalmente non può riguardare l’offerta tecnico/economica e solo una parte sostanziale della documentazione amministrativa) ma, evidentemente, ha una incidenza in senso verticale estremamente significativa considerato che l’operatore può produrre documentazione (amministrativa) non prodotta entro i termini di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Si tratta, non v’è dubbio, di una fattispecie estrema, il cui fondamento – come anticipato -, trova sede nella legge 241/90 ed in specie nell’articolo 6 tra i compiti del responsabile del procedimento, che impone un contemperamento con i principi classici dell’evidenza pubblica e quindi con la par condicio, in primis, con la trasparenza ed oggettività del procedimento.

Non a caso il legislatore del Codice dei contratti disciplina espressamente il procedimento del soccorso istruttorio integrativo (applicabile anche al soccorso specificativo) prevedendo che “la stazione appaltante” assegni, “al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.

Da notare che sul termine è intervenuto, in tempi recenti, il Consiglio di Stato, sentenza n. 1759/2021,  secondo cui deve ritenersi legittimo l’operato della stazione appaltante che ha previsto un termine perentorio (nettamente inferiore ai 10 giorni) per rispondere all’istanza anche se questi termini siano caduti “in giorni tipicamente dedicati alle ferie con chiusura generalizzata di uffici” considerato che tale accadimento rappresenta “una circostanza sfortunata, derivata dai tempi di gara che hanno condotto alla chiusura del procedimento in quei giorni”. Il soccorso integrativo, quindi, può essere considerato come una sorta di “seconda” possibilità per il concorrente che abbia omesso la comunicazione/inserimento di documenti amministrativi (o dichiarazioni ad eccezione delle fattispecie ad implicazione penale e/o a precedenti professionali che incidono sulla valutazione della stazione appaltante circa l’affidabilità dell’appaltatore) evitando conseguenze estreme (come l’esclusione dalla gara) di offerte che altrimenti potrebbero essere estremamente vantaggiose per la stazione appaltante.

In pratica, il legislatore intende far prevalere l’interesse “pubblico” alla conclusione del procedimento amministrativo contrattuale facendo in modo che meri errori “veniali”/formali non impediscano la possibilità della stazione appaltante e dell’appaltatore interessato di giungere ad un provvedimento favorevole come può essere l’aggiudicazione dell’appalto premiando anche gli sforzi/costi affrontati dagli operatori economici che vedrebbero frustrati gli obbiettivi di diventare contraenti della P.A. per meri errori non sostanziali.

E’ proprio l’ultimo inciso che mette in evidenza il, tutto sommato, limitato ambito operativo del soccorso integrativo in senso orizzontale considerato, come recita il comma 9 dell’articolo 83 del Codice, che non devono ritenersi ammesse integrazioni/correzioni delle irregolarità sostanziali.

E sono tali, sempre secondo il dettato normativo, “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Inciso normativo, quest’ultimo, che andrebbe adeguato alle nuove modalità telematiche di svolgimento della gara che rendono praticamente impossibile l’anonimato nelle gare d’appalto mentre può permanere la questione della diretta imputazione almeno nel caso in cui manchi del tutto (dal complesso della documentazione prodotta) un riferimento che consenta una riconduzione, della responsabilità: si pensi al caso classico della presentazione di una offerta tecnico/economica non firmata digitalmente.

Più in generale, quindi, l’ambito connaturale del soccorso integrativo, intenso quanto a incidenza e quindi in senso verticale, consente di sanare ogni “mancanza, incompletezza e (…) altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Pertanto, normalmente, una dichiarazione lacunosa può essere integrata con dichiarazioni postume (ovvero dopo la scadenza del termine per presentare le offerte) al netto degli aspetti sostanziali che incidono sull’affidabilità dell’operatore.

Per intendersi, l’aver omesso un riferimento finanche ad una sentenza di condanna non può essere considerato un mero errore “veniale” ma una falsa dichiarazione tendente a condizionare l’esito della valutazione della stazione appaltante.

Allo stesso modo l’aver taciuto di dichiarare i cc.dd. “illeciti professionali” (art. 80, comma 5 lett. c) e segg) che successivamente la stazione appaltante – con qualsiasi mezzo – venisse a conoscenza.

Siamo in presenza, pertanto, di omissioni che vengono qualificate dal giudice, evidentemente, come finalizzate ad uno scopo e non un mero errore materiale/veniale che non ammette, normalmente, “emendamento”.

Nello stesso senso devono essere intesi quegli obblighi di produzione documentale, si pensi al versamento del contributo sulla gara, al contratto di avvalimento, alla produzione delle cauzioni/garanzie la cui “acquisizione” da parte dell’operatore economico deve essere conseguita prima della scadenza del termine di presentare l’offerta ma di cui è ammessa, appunto attraverso il soccorso integrativo, la sola produzione postuma alla stazione appaltante.

Il modello generale della fattispecie del soccorso istruttorio è declinato nella legge 241/90 (art. 6) e, rispetto alla fattispecie declinata nel Codice dei contratti (art. 83, comma 9), al netto di un diverso approccio linguistico segno dei tempi e condizionato dall’essere, il primo, relativo alla fattispecie generale del procedimento amministrativo, il secondo invece tarato sul procedimento amministrativo contrattuale, si distingue per il riferimento al soggetto che presidia il sub-procedimento in parola.

Una differenza rispetto al modello generale (nella legge 241/90 e modifiche) di soccorso istruttorio          

Come si è anticipato, il modello generale della fattispecie del soccorso istruttorio è declinato nella legge 241/90 (art. 6) e, rispetto alla fattispecie declinata nel Codice dei contratti (art. 83, comma 9), al netto di un diverso approccio linguistico segno dei tempi e condizionato dall’essere, il primo, relativo alla fattispecie generale del procedimento amministrativo, il secondo invece tarato sul procedimento amministrativo contrattuale, si distingue per il riferimento al soggetto che presidia il sub-procedimento in parola.

Nella legge 241/90 è chiarissima, perché esplicita, l’assegnazione del procedimento di soccorso al responsabile del procedimento, questo aspetto non viene affrontato nel Codice dei contratti considerato che la norma dell’articolo 83 riferisce la sub-procedura in modo generico alla stazione appaltante.

La questione della competenza deve essere risolta allo stesso modo rispetto a quanto emerge dall’articolo 6 della legge 241/90 e quindi la competenza sul sub-procedimento del soccorso nella fase pubblicistica della gara non può che competere al RUP.

Pertanto, anche attraverso i propri collaboratori, sarà il RUP ad attivare il soccorso integrativo (si può ritenere che il soccorso solo specificativo, ad esempio sulle offerte tecniche, possa essere esperito dal presidente della commissione di gara nell’appalto da aggiudicarsi con il multicriterio) chiedendo le integrazioni all’uopo necessarie.

In senso analogo si deve ragionare per l’adozione del provvedimento di esclusione qualora la richiesta di integrazione non venisse soddisfatta positivamente.

Sul potere di adottare gli atti a valenza esterna, anche in presenza di un RUP che anche non coincidesse con il dirigente/responsabile del servizio risulta pacificamente ammessa dall’orientamento consolidato della giurisprudenza, dall’ANAC (nei bandi tipo e nelle linee guida n. 4) e dallo stesso MIT con diversi pareri.

E’ altresì vero che il potere “decisorio” del RUP, soprattutto nel caso in cui questo soggetto non abbia poteri a valenza esterna (perché non coincide con il dirigente/responsabile del servizio), trattandosi di competenza “residuale” può essere oggetto – ed è bene che lo sia -, di una specifica disciplina nell’ambito della legge di gara in cui occorrerà chiarire “chi fa che cosa”.

Si tratta, quindi, di una prerogativa che il RUP (non dirigente/responsabile del servizio) può legittimamente non esercitare se nella legge di gara si chiarisce che tale competenza è rimessa al dirigente/responsabile del servizio. In difetto di precisazioni, il RUP non potrà affrancarsi dall’obbligo di adottare i provvedimenti a valenza esterna (si allude alle esclusioni dal procedimento, ad esempio, anche nel caso di acclarata anomalia dell’offerta) in tema si vedano: Tar Campania, sez. I, sent. n. 697/2021, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 2315/2021, Tar Puglia, Lecce, sezione III, sentenza n. 311/2021.

Casi specifici di soccorso istruttorio         

La recente giurisprudenza ha avuto modo di affrontare, come si evidenziava in premessa, alcuni casi particolari di soccorso istruttorio la cui focalizzazione può risultare utile per l’attività pratica del RUP.

E’ questo il caso affrontato dalla sentenza del Tar Liguria, Genova, sez. I, n. 102/2021 che in relazione ad un appalto da aggiudicarsi al minor prezzo ha ritenuto assolutamente “veniale”/formale l’errore commesso dall’operatore economico che ha inserito, nella documentazione amministrativa, l’indicazione degli oneri della manodopera e aziendali ordinariamente  contigui con l’offerta economica.

Nel caso di specie, evidentemente, l’offerta (intesa nel suo complesso) è “contaminata” da un errore che attraverso un semplice soccorso – neanche esplicito –  del RUP consente di ritenere valida l’offerta presentata.

Più nel dettaglio, la società ricorrente aveva “inserito tra la documentazione amministrativa, anziché nell’offerta economica, il modulo compilato contenente le informazioni richieste dall’art. 95 comma 10 del codice dei contratti pubblici relative ai propri costi di manodopera e agli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavori, in violazione di un’apposita clausola della lettera di invito, formulata a pena di esclusione”.

In questo caso in sentenza si legge che “secondo una costante giurisprudenza (…) il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade soltanto laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo di cui all’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr., per tutte, Cons. di St., III, 9.1.2020, n. 167, nonché id., V, 2.9.2019, n. 6017, impropriamente citata dall’amministrazione nel provvedimento di rigetto dell’istanza di autotutela)”. Nel caso in esame, “il pericolo di potenziale compromissione della garanzia di imparzialità delle valutazioni del seggio di gara non sussiste affatto, vuoi perché la gara è da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, vuoi perché effettuata attraverso una piattaforma telematica di e-procurement, e dunque mediante valutazioni di tipo eminentemente automatico”.

Si tratta, pertanto, di privilegiare un approccio sostanziale e non legittimare una formalissima “caccia all’errore” commesso dall’appaltatore associando, poi, a questo delle conseguenze eccessivamente penalizzati (come può essere l’estromissione dalla competizione).

Il Tar Liguria, Genova, sez. I, n. 102/2021 in relazione ad un appalto da aggiudicarsi al minor prezzo ha ritenuto assolutamente “veniale”/formale l’errore commesso dall’operatore economico che ha inserito, nella documentazione amministrativa, l’indicazione degli oneri della manodopera e aziendali ordinariamente contigui con l’offerta economica.

La valorizzazione dell’approccio sostanziale

L’approccio sostanziale ha costituito oggetto di attenta considerazione anche dall’ANAC con il parere n. 98/2021 soprattutto nei rapporti tra offerta e carenza di firma quando non è in discussione la paternità della prima (circostanza che, come detto, si verifica costantemente – evidentemente – nella procedura telematica).

Nel parere si premette che in relazione ai rapporti tra carenze della domanda e soccorso istruttorio integrativo, la possibilità di una integrazione postuma della documentazione di gara (successiva alla scadenza del termine di presentazione della domanda di gara) può riguardare solo le carenze formali e non anche quelle sostanziali, in particolare quelle afferenti l’offerta.

Ciò ha per conseguenza che se un documento viene ritenuto collegato all’offerta, la sua eventuale carenza non può portare ad una correzione/integrazione postuma.

Differente deve essere l’approccio del RUP nel caso della mancata sottoscrizione dell’offerta. In relazione a quanto, l’ANAC ricorda di aver “da tempo aderito all’orientamento sostanzialistico affermato anche dalla giurisprudenza, e ha quindi in molteplici occasioni affermato il principio per cui la sottoscrizione della domanda o dell’offerta costituisce un elemento essenziale”.

L’aspetto di rilievo, però, che occorre valorizzare è che la sottoscrizione, comunque, non impatta “sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta”, pertanto “la sua eventuale carenza si ritiene sanabile”, sempre che risulti inoppugnabile “la riconducibilità dell’offerta al concorrente che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza”.

Il caso, quindi, su cui il RUP necessariamente si dovrà soffermare in presenza di carenza di sottoscrizione (in particolare nel caso di partecipazioni concertate, in raggruppamenti), è se l’offerta risulti “con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico” (V. Parere ANAC reso con delibera n. 265 del 17 marzo 2020).

Si tratta quindi di una ovvia “attualizzazione” del soccorso istruttorio integrativo riducendo in maniera significativa la casistica delle esclusioni agli errori realmente sostanziali per evitare una penalizzazione eccessiva degli operatori economici.

L’aspetto sostanziale risulta valorizzato dallo stesso MIT con il recente parere n. 860/2021 che ha ammesso la produzione (e generazione) postuma del PASSOE.

Più in dettaglio, nel riscontro degli uffici di consulenza del Ministero si legge che “il PASSOE è condizione per compiere le verifiche sulle autodichiarazioni di gara. La sua presentazione non è quindi nè requisito nè condizione di partecipazione alla procedura. In caso di mancata generazione del PASSOE al momento di presentazione dell’offerta, si potrà richiedere lo stesso PASSOE, ma non a pena di esclusione. Il PASSOE potrà anche avere data successiva al termine di scadenza della ricezione delle offerte. La mancata presentazione del PASSOE diviene escludente solo se richiesto e non generato in tempo utile per le verifiche”.

L’aspetto su cui il RUP necessariamente si dovrà soffermare in presenza di carenza di sottoscrizione (in particolare nel caso di partecipazioni concertate, in raggruppamenti), è se l’offerta risulti “con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (V. Parere ANAC reso con delibera n. 265 del 17 marzo 2020).  

Attuali tendenze a negare l’approccio sostanziale

Non mancano, nella recentissima giurisprudenza, interventi che invece non valorizzano l’aspetto sostanziale che potrebbe essere oggetto, invece, di una differente valutazione (probabilmente da acquisire con una ricalibratura della norma).

Il riferimento riguarda due casi specifici ovvero la cauzione provvisoria, l’avvalimento e il contributo sulla gara.

in relazione al primo caso, deve venire in rilievo la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 804/2021.

Il decisum sintetizzato è l’approdo generale in tema di soccorso istruttorio integrativo con riferimento alla (sovente) carenza della garanzia (cauzione) provvisoria a corredo della domanda (a margine si rammenta la generale possibilità di affrancarsi da tale richiesta, compresa la cauzione definitiva, nel periodo emergenziale ex art. 1, comma 3, della legge 120/2020).

Nel caso trattato dal giudice di Palazzo Spada si evidenzia che l’integrazione della cauzione non prodotta è si ammissibile sempre che risulti rilasciata anteriormente alla scadenza del termine per presentare l’offerta.

Ora, non sembra esserci dubbio sul fatto che, stante anche l’oramai consolidata generalizzazione della facoltatività di presentazione delle cauzioni con i provvedimenti emergenziali sopra citati (di probabile estensione con le semplificazioni ora previste nel Piano di ripresa e resilienza) che l’approccio alla carenza del documento in parola possa essere rivisto anche ammettendo una produzione (con rilascio postumo) successiva purchè prima evidentemente dell’aggiudicazione.  

Analoghe considerazioni possono essere espresse nel caso della mancata allegazione del contratto di avvalimento che per orientamento consolidato deve avere data anteriore al termine di presentazione delle offerte (dovendo risultare, almeno, da una scrittura privata con data certa) potendo invece, l’approccio sostanziale, ritenere sufficiente una dichiarazione di impegno (ausiliaria/ausiliata) da poter integrare sempre (e solo) nella fase della verifica formale della documentazione amministrativa.

L’aspetto però, su cui occorre soffermarsi è quello del mancato versamento del contributo alla gara.

Pur vero che si è in presenza di un adempimento essenziale che l’operatore deve dimostrare di aver soddisfatto prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta è altrettanto vero, e non si può legittimamente disconoscere, che si è in presenza di un mero adempimento formale che l’operatore economico, sempre in fase di verifica formale della documentazione (e quindi all’atto del primo intervento della stazione appaltante) potrebbe anche essere soddisfatto in modo “postumo” rispetto alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta. Purchè, per intendersi, ciò avvenga, per rispetto della par condicio tra i competitori.

Per correttezza è bene annotare che anche di recente (sentenza del Tar Calabria, n. I, n. 713/2021) si è confermato l’indirizzo consolidato, estremamente formale) che pretende la prova del pagamento ante scadenza del termine di presentare le offerte.

Conclusioni

L’approccio sostanziale, quindi, sembra rendersi altresì necessario a causa dell’emergenza sanitaria e, inoltre, dovrebbe considerarsi coerente con l’esigenza di giungere ad aggiudicazione nel più breve tempo possibile. Esigenza anche ribadita dallo schema di PNRR che intende estendere le misure semplificative già declinate nel D.L. 76/2020. 

Ricalibrare il soccorso istruttorio alle rinnovate esigenze consentirebbe di ridurre i casi di estromissione ai casi limiti realmente incidenti sulla par condicio evitando di considerare tali mere irregolarità, pur importanti, ma solo formali che ben potrebbero essere “sanate” nella prima fase di escussione della documentazione amministrativa senza che ciò avrebbe per effetto di vulnerare la correttezza del procedimento.

Allo stesso modo, sulla falsariga di quanto sostenuto dall’ANAC nel parere sopra citato, la questione della firma sulle offerte e/o sulla riconduzione della paternità degli atti (e della correlata responsabilità) dovrebbe essere facilmente superata nell’utilizzo delle piattaforme telematiche.