Il RUP come componente della Commissione di gara. Orientamenti a confronto.

Premesse

La scelta del RUP rientra tra gli adempimenti fondamentali che si impongono alle stazioni appaltanti alle prese con l’affidamento di contratti pubblici, specie nel sistema delineato dal D.Lgs. 50/2016 («Codice»), che registra un rafforzamento del ruolo e delle competenze richieste a tale soggetto.

E’ affidata all’articolo 31 del Codice la disciplina del RUP negli appalti di lavori, servizi e forniture e nelle concessioni. Come richiesto dal Codice, tale disciplina è stata successivamente dettagliata dall’ANAC con le linee guida n. 3/2016, recanti “Nomina, ruolo e compiti del Responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”[1].

Sebbene si tratti di una scelta rimessa alla discrezionalità delle stazioni appaltanti, l’individuazione del RUP è assoggettata dal Codice al rispetto di una serie di criteri e requisiti stringenti.  

In proposito, uno degli aspetti ancora problematici riguarda la legittimità della commistione tra il ruolo di RUP e quello di componente della Commissione di gara. Due recenti sentenze, difatti, – una del TAR Lombardia – Brescia del 24/07/2020 n. 572 e l’alta del TAR Puglia – Lecce -, del 24/08/2020 n. 949, per le quali non risulta proposto appello, affrontano, in maniera diversa, la questione della possibilità per il RUP di far parte della Commissione di gara.

Il quadro normativo

L’art. 77 del Codice, al comma 4, nella versione attuale, prevede la possibilità che il RUP sia membro della Commissione giudicatrice subordinatamente, però, ad una positiva valutazione da effettuarsi caso per caso, ad opera della stazione appaltante, con riferimento alla singola procedura:

«I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.».

Nella sua versione originaria, il comma 4 cit. disponeva semplicemente:

«I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».

«Il nuovo Codice prevede espressamente che il RUP possa essere nominato a membro delle commissioni di gara, previa valutazione da parte della stazione appaltante con riferimento alla singola procedura.» 

La possibilità per il RUP di far parte della Commissione – e quindi di occuparsi sostanzialmente anche della valutazione dell’offerta – è stata inserita nell’art. 77 in commento ad opera dall’art. 46, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 56/2017 (cd. decreto correttivo). Ai sensi della nuova norma, ferma restando l’incompatibilità̀ tra il ruolo di commissario e lo svolgimento di altre funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da affidare (art. 77, comma 4, prima parte), la possibilità̀ della nomina del RUP a membro delle commissioni di gara deve essere valutata con riferimento alla singola procedura.

Le valutazioni richieste sul punto alle stazioni appaltanti dovranno, pertanto, attenere alle attività̀ effettivamente svolte dal RUP nell’ambito della specifica procedura di gara.  

Conseguentemente a tale innovazione, le Linee Guida ANAC n. 3/2016 sopra cit. oggi non prevedono più l’incompatibilità̀ del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice. L’ANAC ha in particolar modo tenuto conto del parere del Consiglio di Stato n. 1767/2016, secondo cui «Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza» (punto 2.2., ultimo periodo).

Le Linee Guida, tuttavia, non si addentrano nel dettaglio della individuazione dei criteri e contenuti della valutazione richiesta a tal fine alle stazioni appaltanti.

Nonostante la espressa previsione normativa di cui all’art. 77 comma 4, ancora oggi la tematica è oggetto di contrasti giurisprudenziali: il RUP è tipicamente organo di controllo, mentre la Commissione è organo di valutazione dell’offerta.

La tematica è assai rilevante in quanto involge direttamente la validità – innanzi al giudice amministrativo – degli atti compiuti dal RUP che sarebbero meritevoli di annullamento laddove la commistione dei due ruoli fosse, nel caso concreto, valutata come non conforme al quadro normativo.

Il RUP difatti ha tendenzialmente un ruolo di controllo non solo sull’operato della commissione di gara (nel caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e del seggio di gara (nel caso di appalto da aggiudicarsi al minor prezzo), ma anche delle restanti operazioni e conseguenti provvedimenti da adottare (si pensi al caso delle ammissioni ed esclusioni dal procedimento, della proposta formale di aggiudicazione)[2].

Alla Commissione spettano compiti valutativi, sebbene, secondo l’ANAC, la stazione appaltante possa prevedere ulteriori adempimenti per la commissione, purché questi siano indicati nella documentazione di gara (ad esempio il supporto al RUP nell’esame della potenziale anomalia dell’offerta: «Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, il RUP verifica la congruità delle offerte con l’eventuale supporto della commissione giudicatrice», par. 5 Linee Guida ANAC n. 3/2016).

Alla Commissione di gara – secondo l’ANAC – non possono invece essere attribuiti compiti di amministrazione attiva, che competono al RUP, tra cui l’esercizio del potere e l’adozione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione (sul provvedimento di esclusione come prerogativa esclusiva del RUP si veda la sentenza del Consiglio di Stato del 12/2/2020 n. 1104).

La giurisprudenza

La questione della possibile coincidenza tra il ruolo di RUP e quello di commissario di gara ha dato luogo ad un doppio orientamento giurisprudenziale:

– parte della giurisprudenza ritiene una secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell’ufficio di RUP (o ruoli equivalenti) e l’incarico di componente e finanche di presidente della Commissione. A supporto di questa impostazione si è evidenziato che la nuova regola dell’art. 77, comma 4, sia di immediata applicazione, non essendo condizionata dall’istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’art. 77, comma 2 (Consiglio di Stato, sentenza n. 6082/2018);

– un secondo e opposto orientamento giurisprudenziale ha invece interpretato l’articolo in questione in continuità con l’indirizzo formatosi sul precedente Codice, che consentiva al RUP di essere nominato commissario di gara, a meno che non sussistesse la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi[3].

L’orientamento meno restrittivo ha trovato un punto di forza a livello esegetico nell’intervento correttivo dell’art. 77 comma 4 avutosi nel 2017 ossia nella «indicazione successivamente fornita dal legislatore, il quale, integrando il disposto dell’art. 77 comma 4, ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara» (Consiglio di Stato, Sezione III, 26 ottobre 2018, n. 6082).

I recenti interventi del Giudice amministrativo

• La sentenza del TAR Lombardia

La recente sentenza del TAR Lombardia del 24/7/2020 n. 572 affronta la questione della illegittimità degli atti adottati dal RUP (nella specie, l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione della fornitura a favore della controinteressata) censurati per pretesa violazione e falsa applicazione dell’art. 77 del Codice.

Secondo la ricorrente, il RUP non poteva far parte della Commissione giudicatrice, specialmente in quanto questi aveva predisposto e firmato gli atti contenenti la disciplina di gara (l’avviso di manifestazione d’interesse e i relativi allegati, la lettera d’invito e il capitolato tecnico, i chiarimenti, l’atto di aggiudicazione).

La ditta aggiudicataria sosteneva, invece, che sebbene il RUP avesse, nel caso in esame, firmato gli atti di gara, lo stesso non aveva, di fatto, partecipato alla relativa formazione degli stessi, essendosi limitato ad adottare atti di contenuto analogo a quelli che avevano disciplinato la gara precedente ed erano stati predisposti dal suo predecessore.

«In linea di principio non vi è incompatibilità tra il ruolo di RUP e quello di membro della commissione, ma il RUP che abbia anche attivamente partecipato alla redazione degli atti di gara incorre in incompatibilità ex art. 77, comma 4, qualora assuma anche compiti anche valutativi degli stessi (TAR Lombardia 572/2020)» 

Il TAR ritiene fondato il motivo di ricorso.

Richiamato l’articolo 77, comma 4, del Codice, secondo cui «La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura», il TAR ricorda dapprima che «in linea di principio non vi è incompatibilità tra il ruolo di RUP e quello di membro della commissione, dovendosi avere riguardo piuttosto al ruolo che in concreto il RUP ha svolto nella predisposizione degli atti di gara».

Tuttavia, con riguardo al caso di specie, il Giudice amministrativo rileva che:

– la scelta di riproporre la medesima disciplina di gara da parte del RUP non era affatto una scelta vincolata, ma l’esito del pieno esercizio della discrezionalità spettante all’Amministrazione, sicché, ancorché vi sia coincidenza con la lex specialis della procedura avente il medesimo oggetto, la scelta operata è interamente ascrivibile al RUP;

– la precedente gara si è svolta sotto la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 e quella qui in esame sotto la vigenza del D.Lgs. n. 50/2016, sicché, a tutto voler concedere, comunque le due situazioni non sono perfettamente sovrapponibili;

– nel caso in esame, secondo quanto emerge documentalmente, il RUP non si è limitato ad approvare la legge di gara, ma ha anche reso i chiarimenti sulla stessa.

Fatte queste premesse, il TAR Lombardia ritiene che nel caso de quo ricorra la diversa ipotesi di incompatibilità prevista dalla prima parte del precitato comma 4 dell’articolo 77 del Codice, a mente del quale «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».

Il Tar Lombardia, in altri termini, sembra desumere l’incompatibilità del RUP come commissario di gara direttamente dal primo periodo del comma 4 in questione, inteso in senso ampio così da prevalere sulle altre valutazioni, anche sullo stesso secondo periodo del comma 4 che invece consente in linea di principio la duplice funzione di RUP e di commissario di gara.

La norma «garantisce la trasparenza della gara e mira essenzialmente a evitare commistioni tra la fase di predisposizione degli atti di gara e la fase di valutazione delle offerte (in questo senso si vedano ad es. Consiglio di Stato, sez. IV, 4 febbraio 2019, n. 819, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2536); in pratica l’incompatibilità è posta a presidio dell’imparzialità di giudizio del commissario che viene posto al riparo da possibili condizionamenti che possono derivare dalla sua precedente partecipazione alla formazione degli atti di gara (in primo luogo il bando, il disciplinare e l’eventuale capitolato)». Si tratta dell’orientamento fatto proprio da alcune sentenze del Consiglio di Stato (tra le altre la sentenza 27/02/2019, n. 1387), secondo cui il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, cit. è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione giudicatrice; il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo – secondo il Consiglio di Stato – è una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta.

Sempre a questo filone si riconducono le sentenze che ritengono illegittima la nomina del RUP a Presidente della Commissione di gara (Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2019, n. 193; TAR Catania, 14/10/2019 n. 2377) ravvisando una situazione di incompatibilità sostanziale nel caso in cui il presidente della Commissione è stato il RUP, ha partecipato alla elaborazione degli atti di gara e del capitolato speciale, da lui approvato, e ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente.

L’aver approvato gli atti di gara implicherebbe, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione. Da tali considerazioni si giunge a ritenere che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice.

Una siffatta incompatibilità per motivi di interferenza e di condizionamento non è stata invece ravvisata tra chi ha predisposto l’avviso pubblico e chi ha verificato la documentazione di gara (Consiglio di Stato, sez. III, 26.10.2018 n. 6082).

Nella sentenza in esame il TAR conclude nel senso che il RUP non avrebbe potuto far parte della Commissione di gara e che, conseguentemente, sono da ritenersi meritevoli di annullamento tutti gli atti impugnati adottati dallo stesso. Tale conclusione sembra basarsi sulla mera considerazione della duplicità di funzioni svolte dal RUP, senza una reale e puntuale analisi volta ad individuare eventuali elementi a comprova dei condizionamenti subiti dal RUP nel ruolo di commissario.

Il doppio ruolo appare quindi illegittimo perché il RUP ha, di fatto, svolto attività relative agli atti della gara stessa incorrendo quindi in compatibilità ai sensi del comma 4 dell’art. 77, prima parte.

• La sentenza del TAR Puglia

Un diverso e più sostanziale approccio al tema è, invece, adottato dal TAR Puglia, nella recente sentenza del 24/08/2020 n. 949.

Nel caso affrontato dal TAR la società prima classificata impugnava l’atto di esclusione dalla gara di affidamento di un appalto di servizi, nonché la relazione congiunta del RUP e della Commissione di gara con la quale è stata ritenuta anomala e non attendibile la sua offerta. Chiedeva, inoltre, di volersi dichiarare l’inefficacia del contratto, medio tempore stipulato, e il riconoscimento del diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, con subentro nel rapporto.

A sostegno del ricorso, la ricorrente deduceva – per quanto qui interessa – la violazione art. 77 del Codice, motivo ritenuto assorbente in quanto il relativo accoglimento sarebbe stato idoneo di per sé a determinare il travolgimento del contratto già firmato. Ciò che si contestava era la circostanza che uno stesso soggetto e, cioè, il dirigente, avesse rivestito la qualifica di RUP, di componente della commissione di gara, nonché di soggetto proponente l’indizione della gara e la nomina dei componenti della commissione di gara (e, quindi, anche di sé stesso), nonché dirigente della stazione appaltante.

Analogamente a quanto avvenuto nel caso sottoposto al TAR Lombardia, il RUP aveva provveduto concretamente alla predisposizione degli atti di gara («…cioè, il bando, il capitolato, il disciplinare, proponendo al dirigente responsabile della Centrale Unica di Committenza e, cioè, a sé stesso, di approvare la lex specialis»).

Il TAR Puglia inquadra, innanzitutto, la questione nell’ambito delle disposizioni dell’art. 77, comma 4, del Codice (come modificato dal D.Lgs. n. 56/2017).

Dato dapprima atto del conflitto giurisprudenziale esistente in merito, la sentenza in esame aderisce all’interpretazione meno restrittiva, affermatasi già con riferimento al testo dell’art. 77 comma 4 antecedente al Decreto correttivo del 2017, nonché, a fortiori, a seguito del correttivo stesso.

«Non esiste alcuna automatica incompatibilità tra RUP e commissario di gara, rimettendosi all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara (TAR Puglia, sentenza n. 949/2020)»

Il TAR esclude cioè ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni tra RUP e commissario, rimettendo all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara.

Stando alla sentenza in esame, il RUP può ben essere nominato membro della Commissione di gara, salva la prova (che nel caso di specie si ritiene non essere stata fornita) che vi siano stati concreti ed effettivi condizionamenti sul piano pratico. A differenza della sentenza del TAR Lombardia, la sentenza del TAR Puglia sembra quindi attribuire rilevanza determinante all’elemento della prova.

«La nomina del RUP a membro della Commissione di gara è consentita, ad eccezione del caso in cui venga fornita la prova concreta della sussistenza di effettivi condizionamenti sul piano pratico (TAR Puglia, sentenza n. 949/2020).»

Al riguardo, il Giudice amministrativo precisa che la prova di eventuali condizionamenti non può desumersi ex se dalla mera commistione di funzioni svolte dallo stesso soggetto nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione: una simile tesi poterebbe infatti ad una interpretazione sostanzialmente abrogante della seconda parte dell’art. 77, comma 4, del Codice, introdotta dal correttivo del 2017, laddove, ricordiamo, si statuisce che «La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.».

L’orientamento del TAR Puglia si fonda, da un lato, su una interpretazione letterale dell’art. 77 (il comma 4 prevede espressamente la possibilità di una commistione tra i due ruoli di RUP e di commissario, ergo non può ritenersi ammissibile una incompatibilità in via automatica tra i due); dall’altro, su una interpretazione sistematica del comma 4 cit. nelle sue due articolazioni; a detta del TAR, le due disposizioni normative non possono – evidentemente – essere interpretate in maniera atomistica, ma «debbono essere interpretate in maniera coordinata, in favore di un lettura non seccamente preclusiva del cumulo di funzioni, ma che richiede una valutazione dell’incompatibilità sul piano concreto e di volta in volta, nonché la prova di concreti ed effettivi condizionamenti (mancante nella fattispecie) … ».

«La prova di eventuali condizionamenti non può desumersi ex se dalla mera commistione di funzioni e deve essere dimostrata da parte di colui che deduce la condizione di incompatibilità (TAR Puglia, sentenza n. 949/2020).»

Diversamente opinando, ribadisce il TAR, si finirebbe con l’azzerare – come per una specie di interpretazione abrogante – la portata normativa della seconda parte dell’art. 77, comma 4, del Codice, attesa la pluralità di funzioni e competenze, sia sotto il profilo tecnico che amministrativo, che l’art. 31 del D. Lgs. 50/2016 attribuisce al RUP in quanto Responsabile Unico ope legis anche della procedura di gara.

Sembra implicito qui il riferimento alla sentenza del TAR Lombardia che, sebbene non espressamente menzionata in questa sede, finiva con le proprie argomentazioni per azzerare – e comunque non considerare – la portata normativa della seconda parte dell’art. 77, comma 4, del Codice (aggiunta dal decreto del 201, come sopra ricordato) che per l’appunto consente la doppia funzione in capo ad un unico soggetto. In questo aspetto difatti sembra doversi ravvisare il limite dell’interpretazione fornita dal TAR Lombardia, che non spiega l’introduzione normativa all’interno del comma 4.

La sentenza del TAR Puglia si distanzia, per contro, da questo approccio, in quanto non desume il divieto del doppio ruolo di RUP e di commissario di gara dal mero fatto che il RUP abbia svolto funzioni in qualche modo relative alla gara; piuttosto si spinge ad indagare se, nel caso concreto, vi siano stati effettivi condizionamenti sul commissario di gara e se questi condizionamenti siano dimostrati adeguatamente in giudizio dalla parte che vi ha interesse.

In questo senso l’orientamento in commento sembra maggiormente fedele alla lettera del Codice (perché spiega la ratio della aggiunta al comma 4 e la necessità della valutazione caso per caso, con riferimento alla singola procedura); sebbene tendenzialmente controcorrente rispetto agli orientamenti del Consiglio di Stato.  

L’onere della prova

La sentenza del TAR Puglia richiama l’attenzione sulla importanza della prova degli eventuali condizionamenti derivanti dal duplice ruolo del RUP e di commissario di gara e quindi del venir meno della imparzialità di giudizio del commissario che deve improntare la procedura di gara.

Appare utile in proposito ricordare che sull’elemento della prova varie sentenze si sono pronunciate, di volta in volta precisando che:

– l’incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario alla Amministrazione di riferimento ma deve essere provata (TAR Puglia Bari 14/11/2019 n. 1496);

– la prova deve consistere nella concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al dirigente ed alla Commissione (Consiglio di Stato 26/10/2018 n. 6082, 11/09/2019 n. 6135);

– la causa di incompatibilità va accertata in concreto, escludendo dalle commissioni di gara soltanto coloro che abbiano svolto un’attività effettivamente idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte e a condizionare l’esito della gara (Consiglio di Stato, 28/4/2014, n. 2191).

In sostanza, costituisce un preciso onere della ricorrente fornire tutti gli elementi di prova sull’esistenza di possibili e concreti condizionamenti, del componente in questione, in relazione all’attività di RUP.

In caso contrario il solo dato astratto del coinvolgimento non può – stando a questa giurisprudenza, fatta propria dal TAR Puglia la cui sentenza si commenta – ritenersi sufficiente per annullare l’aggiudicazione (e/o gli altri atti adottati).

L’approccio, seppure non scevro da rischi di contenzioso, indubbiamente appare in linea con le esigenze di snellezza e efficienza dell’attività amministrativa, che potrebbero essere penalizzate da orientamenti rigidi come quello del TAR Lombardia sopra descritto, anche in termini di maggiori costi organizzativi e finanziari che la stazione appaltante potrebbe dover sopportare per il reperimento di figure professionali all’esterno).

L’incertezza nel panorama giurisprudenziale, tuttavia, anche stavolta penalizza e lascia poco spazio agli operatori giuridici chiamati a svolgere funzioni di amministrazione attiva, costretti a ricorrere alle soluzioni maggiormente prudenziali benché non sempre efficienti.

«L’eventuale incompatibilità del RUP deve essere provata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP ed alla Commissione»

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[1] Le Linee guida ANAC sono state aggiornate nel 2017 a seguito delle modifiche apportate al testo dell’art. 31 del Codice dei contratti pubblici ad opera dell’art. 21 del D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (recante Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50).

[2] Sul punto si veda USAI S., «Dei rapporti tra il RUP e la commissione di gara» in https://www.mediappalti.it/dei-rapporti-tra-il-rup-e-la-commissione-di-gara/».

[3] V. TAR Veneto, 7 luglio 2017, n. 660; Lecce, 12 gennaio 2018, n. 24; Bologna, 25 gennaio 2018, n. 87; TAR Umbria, 30 marzo 2018, n. 192; Consiglio di Stato, 27/02/2019, n. 1387. Il comma 4, art. 77, del Codice, nella sua versione ante correttivo del 2017, è stato interpretato dalla giurisprudenza prevalente in continuità con l’indirizzo formatosi sul vecchio codice, giungendo a concludere che, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP ben può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, purché non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi.