Il ruolo del broker assicurativo per la tutela degli interessi pubblici (parte prima)

Premessa

Il broker è un mediatore professionale di assicurazioni, che agisce su incarico fiduciario del cliente, fornendo una specifica attività di consulenza nel settore assicurativo (cfr sentenza numero 63 del 26 gennaio 2021 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Bologna).

ma non solo

“(…) la figura dei broker, l’art. 109, comma 2, lett. b del d.lgs. 07/09/2005 n. 209 (“Codice delle assicurazioni private”) li definisce come “i mediatori di assicurazione o di riassicurazione”, cioè i soggetti “intermediari che agiscono su incarico del cliente e senza poteri di rappresentanza di imprese di assicurazione o di riassicurazione”; e l’art. 106 prevede che “l’attività di distribuzione assicurativa e riassicurativa consiste nel proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza e consulenza o compiere altri atti preparatori relativi alla conclusione di tali contratti o nella conclusione di tali contratti, ovvero nella collaborazione alla gestione o all’esecuzione, segnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati.(…)”.

Da ciò consegue che “il broker, quindi, non è un rappresentante delle parti (o di una di esse) contraenti il contratto di assicurazione, ma è parte di un contratto cd. di brokeraggio, stipulato con il soggetto che allo stesso si è rivolto, per la suddetta attività tipica” (cfr. Cass. Civ., sez. un., 02.04.2007 n. 8095). (cfr sentenza numero 13351 dell’11 dicembre 2020 pronunciata dal Tar Lazio, Roma)

Come accade sempre più spesso, è dal Supremo Giudice Civile che dobbiamo prendere spunto per affrontare l ruolo del broker assicurativo nella Pubblica amministrazione.

La Corte di Cassazione, Sezione VI civile, ordinanza numero 9863 del 15 aprile 2021 sancisce che:

“il broker assicurativo svolge – accanto all’attività imprenditoriale di mediatore di assicurazione e riassicurazione – un’attività di collaborazione intellettuale con l’assicurando nella fase che precede la messa in contatto con l’assicuratore, durante la quale non è equidistante dalle parti, ma agisce per iniziativa dell’assicurando e come consulente dello stesso, analizzando i modelli contrattuali sul mercato, rapportandoli alle esigenze  del cliente, allo scopo di riuscire ad ottenere una copertura assicurativa il più possibile aderente a tali esigenze e, in generale, mirando a collocarne i rischi nella maniera e alle condizioni più convenienti per lui; peraltro, tale attività di collaborazione non investe solo la fase genetica del rapporto, ma consiste anche nell’assistenza durante l’esecuzione e la gestione contrattuale (Sez. 3 – , Sentenza n. 25167 del 11/10/2018)”

In realtà, sempre la Cassazione, ma questa volta una sezione penale ha svolto un’interessante analisi della quale merita riportare alcuni passaggi.

Corte di Cassazione, Sezione VI penale, ordinanza numero 21322 del 5 marzo 2018.

“MOTIVI DELLA DECISIONE Questa Corte di Cassazione con sentenza 47869/2016 dichiarava inammissibile il ricorso presentato nell’interesse di S_ Giuseppe avverso la sentenza dell’Il dicembre 2014 della Corte di Appello di Taranto che confermava la sua condanna per il reato di appropriazione indebita in quanto, quale broker per conto di un agente della compagnia di assicurazioni U_, aveva incassato dai clienti premi assicurativi che non riversava alla agenzia. In particolare, la Corte riteneva inammissibile ai sensi dell’art. 606, comma 3, cod. proc. pen. il motivo fondato sulla violazione dell’art. 109 Codice delle Assicurazioni in quanto dedotto per la prima volta con il ricorso in cassazione. Il difensore di S_, munito di procura speciale, propone ricorso straordinario ex art. 625 bis cod. proc. pen. avverso tale decisione rilevando che vi è stato errore di fatto nella lettura degli atti processuali laddove si è ritenuto che S_ deducesse per la prima volta la questione del non essere l’agente assicurativo la parte danneggiata dal reato di appropriazione indebita. Nei motivi di appello, difatti, era scritto che «il trattenimento, a titolo di provvigioni, da parte dell’agente assicurativo di una percentuale dei premi incassati dal broker non è di per sé elemento sufficiente a qualificare ragente-depositario intermedio (nella fattispecie la sig.ra P_) come soggetto passivo del reato» … «Nel caso in esame i premi sono del cliente (in questo caso del consorzio dei trasporti pubblici) che li eroga al broker, che si impegna, in ragione degli impegni negoziali assunti, a garantire alla scadenza la copertura assicurativa, attraverso il rilascio delle polizze quietanzate; solo tra loro sussiste infatti un rapporto di collaborazione e affidamento in ragione del quale si ha il pagamento in favore del broker, ma il cui importo vede quale destinatario finale la sola compagnia mandante U_».

Con tali argomenti la difesa intendeva sostenere che non vi era l’elemento oggettivo del reato, ovvero la detenzione del denaro in conto altrui.

Tale stessa questione, osserva la parte, andava comunque valutata di ufficio dalla Corte.

Il ricorso è manifestamente infondato in quanto non risulta che il difensore avesse dedotto la violazione della data disposizione di legge che prevede che il soggetto denominato “broker” assuma, con il rapporto di intermediazione, il ruolo di gestore degli interessi del soggetto che intende assicurarsi. Il motivo di appello, per la parte richiamata dal ricorrente, difatti, sollevava un’altra questione, ovvero quella relativa al soggetto cui apparteneva il denaro trattenuto in cassa dal broker sino al momento del riversamento in favore della agenzia di assicurazione.

In ogni caso, dalla sentenza risulta come la Corte, argomentando sul quarto motivo, abbia dato la risposta in merito che la parte chiedeva: la questione della figura del broker e del suo rapporto con il solo cliente (la norma citata definisce i broker “… intermediari che agiscono su incarico del cliente e senza poteri di rappresentanza di imprese di assicurazione …”), era irrilevante in quanto il reato era stato accertato con riferimento al diverso momento della «consapevole appropriazione di una rilevante somma che l’imputato avrebbe dovuto corrispondere all’agenzia – per il successivo trasferimento alla compagnia – con la quale aveva un rapporto contrattuale di collaborazione che lo obbligava esplicitamente a rimettere gli incassi …»

siamo nel 2000, e così sanciva il Tar Lecce (sentenza 4445 numero del 31 ottobre 2000).

“L’incarico di brokeraggio, quale è quello conferito alla I_ Insurance, ai sensi dell’art.1 della legge 792/1984, non si limita alla mera consulenza, ma comporta lo svolgimento di molteplici attività quali: l’assistenza al cliente per la ricerca della migliore copertura assicurativa, eventualmente indicendo a tal fine anche gare, la messa in relazione del cliente con l’impresa assicuratrice più idonea allo scopo, l’assistenza nella determinazione del contenuto del contratto, la collaborazione nella gestione ed esecuzione del contratto medesimo.

Il broker svolge pertanto un’attività precedente ed una successiva alla messa in contatto dell’assicurando con l’assicuratore, assistendo preliminarmente il cliente, gestendo e curando l’esecuzione del contratto di assicurazione stipulato, promuovendo la conclusione dei contratti.

Il contratto di brokeraggio, figura atipica di contratto ad esecuzione continuata o periodica (disciplinata dalla L.792/1984), configurando uno specifico rapporto di intermediazione nel particolare campo assicurativo, costituisce una particolare ipotesi di appalto pubblico di servizi assicurativi previsti dal d.lgs. 157/1995, del quale ben possono avvalersi anche le pubbliche amministrazioni (v. TAR Lazio sez. II, 9.4.1997, n.637; TAR Piemonte, 13.3.1989, n.194).

Una volta ammessa la possibilità per le pubbliche amministrazioni di avvalersi dei broker assicurativi, non può sostenersi che con la conclusione del contratto di brokeraggio l’ente pubblico abdichi alle sue funzioni in merito allo svolgimento delle trattative private.

Nella stipulazione dei contratti assicurativi, quando l’assicurando è la p.a. e l’individuazione dell’assicuratore è preceduta da trattativa privata, la messa in relazione tra p.a. e assicuratore prescinde formalmente dal pur fondamentale e diretto intervento del “broker” ed avviene sempre non in base ai dettami del libero mercato, ma secondo norme amministrative volte alla verifica di predeterminate caratteristiche del partner contrattuale.

E’ ammissibile l’intervento di un “broker” in relazione ai contratti assicurativi della p.a. stipulati all’esito di procedura negoziata, poichè viene devoluto l’incarico di formulare giudizi tecnici sulla estensione e convenienza delle coperture assicurative in ballottaggio, ferma restando la esclusiva e inderogabile competenza finale della p.a. nella valutazione del pubblico interesse e nella assunzione delle consequenziali decisioni (Trib. Torino, 10.1.1997).

D’altronde, se la relazione tra broker e assicurando può configurarsi sia come rapporto di prestazione d’opera intellettuale, per la consulenza in ordine alle clausole del contratto assicurativo, sia come mandato, per la fase di gestione ed esecuzione del contratto, non potendosi equiparare “sic et simpliciter” il broker al mediatore, tale configurazione non può mutare per il solo accidente che l’assicurando sia una pubblica amministrazione, se non a costo di snaturare la funzione del contratto, e di limitare l’oggetto e le prestazioni dello stesso.

Il sistema della trattativa privata può ben essere, e di solito lo è, preceduto da procedimenti informali, quali sondaggi di mercato, gare esplorative et similia, fasi nelle quali l’ente pubblico può avvalersi della collaborazione del broker, fermo restando esso ente pubblico il dominus delle situazioni procedimentali, di quelle precontrattuali e di quelle contrattuali. Ed è appunto in tale fase informale della trattativa privata, che si inserisce legittimamente l’attività di consulenza, di assistenza, di promozione, di intermediazione del broker a favore dell’amministrazione.   

La “trattativa privata”, come modo di formazione dei contratti ad evidenza pubblica, è, secondo la più autorevole dottrina, lo stesso proprio delle norme interprivate comuni: l’amministrazione propone a più soggetti; possono esservi anche trattative, e la p.a. quindi tratta con più soggetti; l’amministrazione conclude il contratto.

Se le trattative consistono nella fase anteriore ed eventuale rispetto alla conclusione del contratto, nel cosiddetto contatto sociale instaurato dalle parti in vista della perfezione del contratto, tale contatto, nei contratti in cui parte sia la p.a., e la scelta dell’altro contraente avvenga con il sistema della “trattativa privata”, può avvenire anche a mezzo di terzi soggetti, come mediatori, consulenti dell’amministrazione e, appunto, broker assicurativi, sempre che la fase contrattuale resti di esclusiva pertinenza e competenza dell’ente pubblico.

L’amministrazione, nella fattispecie, ha esaminato, autorizzato, fatto proprie tutte le attività compiute dal broker, che ha promosso la conclusione del contratto, poi stipulato dall’azienda; deve osservarsi che si giungerebbe a sostenere una limitazione della capacità contrattuale delle pubbliche amministrazioni rispetto alla possibilità di concludere contratti di brokeraggio, se tale evento fosse di per sé inteso come abdicazione all’espletamento di compiti propri ed esclusivi dell’amministrazione.

Non può sostenersi che sussista incompetenza assoluta dell’operato della pubblica amministrazione che incarichi il broker di prestare la propria consulenza assicurativa e di svolgere indagine di mercato al fine della stipulazione di un contratto di assicurazione, ove l’amministrazione faccia propria l’attività del consulente e concluda essa stessa il contratto alla cui promozione era diretta l’attività di assistenza, di consulenza e di mediazione.”

Andiamo quindi a verificare, incominciando da un parere del Consiglio di Stato, quali sono le differenze fra un Agente di Assicurazione ed un broker assicurativo.

Ancora una considerazione: alcune delle sentenze che andremo ad analizzare sono datate; ho voluto apposta metterle in evidenza perché rappresentano la base sulla quale le altre decisioni si sono opportunamente riferite.

Due diverse figure: Agente e Broker

cogliamo al volo quanto si riferiscono i giudici di Palazzo Spada.

“Il broker assicurativo è un mediatore professionale che organizza una transazione tra un acquirente e un venditore, svolgendo la propria attività su incarico fiduciario del cliente, generalmente allo scopo di reperire sul mercato le soluzioni assicurative rispondenti alle esigenze di coloro che si affidano al suo servizio, remunerato poi alla conclusione dell’affare dalle compagnie di assicurazioni mediante provvigioni commisurate ai premi intermediati.

In particolare, secondo il Regolamento Isvap n. 5 del 2006 “si intendono per mediatori o broker gli intermediari che agiscono su incarico del cliente e che non hanno poteri di rappresentanza di imprese di assicurazione o di riassicurazione”.

Pertanto, l’attività di brokeraggio o di intermediazione assicurativa si esaurisce in un’attività di consulenza professionale e precontrattuale indipendente, inerente all’individuazione, acquisto e gestione del prodotto allo scopo di fornire una copertura ad hoc, previa ricerca all’interno del mercato delle condizioni più idonee per il cliente, ed è subordinata soltanto all’iscrizione al registro degli intermediari presso l’Ivass; laddove soltanto le imprese di assicurazione svolgono attività soggette ad autorizzazione (consistenti nella realizzazione e nella distribuzione del prodotto) in presenza di elevati requisiti patrimoniali, sono sottoposte a vigilanza dell’Ivass (ex art. 11 e seguenti del Codice delle assicurazioni) e devono perciò essere dotate di un’adeguata struttura aziendale composta da molteplici figure professionali per seguire la creazione del prodotto, la sua distribuzione e la complessa gestione (ivi inclusa l’attività di liquidazione del danno)” (cfr Consiglio di Stato decisione numero 4806 del 27 luglio 2020).

Si individuano due diverse figure: quella dell’agente, che agisce quale mandatario di una o più imprese assicurative, e quella del broker che agisce su incarico del cliente.

Fondamentale appare il contenuto del parere n. 576 del 3 marzo 2017 pronunciato dal Consiglio di Stato.

“Dal combinato disposto degli artt. 106, 108 e 109 del CAP si ricava: (i) la definizione di attività di intermediazione assicurativa (“consiste nel presentare o proporre prodotti assicurativi … o nel prestare assistenza o consulenza finalizzate a tale attività e, se previsto dall’incarico intermediativo, nella conclusione dei contratti ovvero nella collaborazione alla gestione … dei contratti stipulati” (art. 106), (ii) che “L’attività di intermediazione assicurativa … è riservata agli iscritti nel registro di cui all’articolo 109” (art. 108), (iii) “Nel registro sono iscritti in sezioni distinte: a) gli agenti di assicurazione, in qualità di intermediari che agiscono in nome e per conto di una o più imprese di assicurazione o di riassicurazione …”; “b) i mediatori di assicurazione o di riassicurazione, altresì denominati broker, in qualità di intermediari che agiscono su incarico del cliente e senza potere di rappresentanza di imprese di assicurazione …”; “c) i produttori diretti …”; “d) le banche autorizzate …”; “e) i soggetti addetti all’intermediazione, quali i dipendenti, i collaboratori, i produttori e gli altri incaricati degli intermediari iscritti alle sezioni di cui alle lettere a), b) e d) per l’attività di intermediazione svolta al di fuori dei locali dove l’intermediario opera” (art. 109).

Risulta evidente dalla normativa citata che, in relazione alla definizione generale di attività di intermediazione assicurativa, vengono individuate diverse figure di intermediari, ognuna connotata da specifiche attività e da un corrispondente regime delle remunerazioni.

In particolare, si individuano due diverse figure: quella dell’agente, che agisce quale mandatario di una o più imprese assicurative, e quella del broker che agisce su incarico del cliente. I soggetti iscritti nella sezione E del RUI operano in nome e per conto di una o più imprese di assicurazione e, in qualità di collaboratori dell’agente, agiscono nei limiti del mandato conferito e sono remunerati indirettamente dalle imprese di assicurazione. Ne segue che l’intermediario iscritto nella sezione E non può svolgere attività di consulenza remunerata dal cliente ma deve agire in condizione di indipendenza in modo da evitare conflitti di interesse.”

La figura del broker e la sua legittimità anche per la Pubblica amministrazione.

L’attività degli intermediari di assicurazione e riassicurazione è definita dall’art. 106 del d.lgs. n. 209/2005 – Codice delle Assicurazioni Private – come l’attività che consiste nel presentare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzata a tale attività e, se previsto dall’incarico intermediativo, nella conclusione dei contratti ovvero nella collaborazione alla gestione o all’esecuzione, segnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati.

La figura del Broker è definita dal Regolamento Isvap n. 5 del 16/10/2006 come segue:

“si intendono per mediatori o broker gli intermediari che agiscono su incarico del cliente e che non hanno poteri di rappresentanza di imprese di assicurazione o di riassicurazione”.

Il reperimento delle migliori coperture assicurative è uno dei momenti in cui si esprime l’attività del broker, ed è sempre più integrato nella gestione globale delle problematiche assicurative del cliente.

In sintesi, il moderno broker deve saper offrire al cliente un servizio completo, sempre e comunque “personalizzato”, articolato in diversi momenti:

• analisi dei rischi;
• definizione delle specifiche contrattuali;
• individuazione delle compagnie d’assicurazione idonee;
• gestione dei contratti;
• assistenza nella liquidazione dei danni;
• aggiornamento costante sulle dinamiche dei rischi e sull’andamento del mercato assicurativo

La Suprema Corte di Cassazione ritiene sia legittimo il ricorso da parte della pa o di un ente pubblico al broker in quanto vale a garantirli ed assisterli nella stipula del contratto di assicurazione e che l’attività del broker sia compatibile con le procedure ad evidenza pubblica.

Nei bandi di gara per il servizio assicurativo; l’attività del broker si estrinseca nei momenti della predisposizione dei requisiti di partecipazione alla gara delle imprese di assicurazione e di preparazione dei bandi (Suprema Corte di Cassazione, terza sezione civile, con la sentenza numero 2416 decisa il 9 dicembre 2004 4 e depositata il 7 febbraio 2005).

Il principio della piena compatibilità del contratto di brokeraggio con l’attività contrattuale, anche soggetta ad evidenza pubblica, della pubblica amministrazione deve ormai considerarsi un dato pienamente acquisito, sia in ambito normativo che giurisprudenziale.

E’ evidente l’utilità del servizio che il broker può fornire, di ausilio nella fase precontrattuale alle amministrazioni pubbliche, relativamente all’assistenza nel confezionamento del bando di gara per la scelta, con procedure di evidenza pubblica, dell’assicuratore con cui stipulare il contratto di assicurazione nell’interesse dell’amministrazione stessa che bandisce la selezione (Consiglio di Giustizia amministrativa siciliana, con la sentenza n. 707 del 24 ottobre 2005).

L’aumentare di rischi peculiari dovuti alla sempre maggiore complessità organizzativa delle pubbliche amministrazioni, ha reso, negli ultimi tempi, sempre più frequente il ricorso all’ausilio di broker anche per tutti gli enti pubblici, al fine di consentire a quest’ultimi la corretta individuazione dei rischi specifici legati allo svolgimento delle proprie attività istituzionali. (sentenza numero 439 del 30 gennaio 2013 pronunciata dalla CORTE DEI CONTI _ SEZIONE PER LA SICILIA).

Questioni relative al ruolo del broker nei rapporti con la pubblica amministrazione: Il servizio di intermediazione assicurativa.

L’Autorità, nei documenti di consultazione, ha evidenziato come l’attività dei brokers possa garantire un ausilio fondamentale per le pubbliche amministrazioni nell’attività di riduzione dei rischi e gestione dei contratti assicurativi.

L’attività dei brokers, tuttavia, diversamente da quanto avviene nel settore privato, non può spingersi alla ricerca della controparte assicurativa, rimessa dal Codice dei contratti in esclusiva alle stazioni appaltanti. Sul punto di fatto concordano tutti gli intervenuti alla consultazione (ANAC, Determinazione n. 2 del 13 marzo 2013).